Francesco Maisto, Procuratore Generale della Repubblica presso Corte Appello di Milano

Un’interpretazione ragionata della interessata, sconosciuta (nella storia repubblicana) frenesia legislativa che ha caratterizzato la controriforma della legge sulla droga, esige pazienza, se si vuole apprezzarne la comica e la tragedia. Attenzione alla rapida successione delle date. Si comincia con la legge Cirielli-Vitali del 5 dicembre 2005 che, tra le altre aberrazioni punitive ispirate alla tolleranza zero, modifica in un solo punto la legge sulla droga, limitando fortemente la concessione dell’affidamento terapeutico ai tossicodipendenti, comunque ritenuti obbligatoriamente recidivi, anche, per esempio, per precedente ingiuria o per resistenza a pubblico ufficiale.

Ma alla Conferenza nazionale sulla droga di Palermo sale la protesta e, finalmente - si fa per dire - la sinistra, la mano, comunica con la destra, sempre per dire, che il disegno di legge Fini già approvato dal Governo, prevedeva diversamente l’affidamento fino ad una pena di 6 anni di carcere e senza esclusione dei recidivi.

Appena il 30 dicembre 2005, col decreto-legge per le Olimpiadi invernali, si cancella la limitazione dell’affidamento imposto dalla legge Cirielli, motivandolo correttamente come caso straordinario di necessità e d’urgenza collegabile all’art. 77, 2°comma della Costituzione. Ma ancora gli interessi premono e la campagna elettorale, di fatto, è aperta: l’occasione della conversione in legge del 7 febbraio, n° 272, del decreto sulle Olimpiadi si presta a modificare, non solo l’impianto della complessa ed articolata normativa sulla droga, ma a definire altresì, con ben 45 nuovi articoli, un intero apparato, direttamente o indirettamente, penale.

Il tutto, senza innovare positivamente sul piano del contrasto investigativo e giudiziario al narcotraffico (a parte l’improduttivo specchietto per le allodole sull’attività sotto copertura) ed anzi, premiando con una pena minore di 2 anni gli spacciatori di droghe pesanti. La legge deve entrare in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione, e poiché l’elenco e la quantità delle droghe da inserire nelle 2 tabelle, è rinviato ad un futuro decreto del Ministro della salute, si porrà probabilmente la questione delle cd. norme penali in bianco, cioè, grosso modo, del vuoto di penalità o dell’arbitrarietà dei criteri per assolvere o condannare. È evidente che globalmente, si tratta di un metodo scorretto sul piano costituzionale, sia perché si legifera su materie eterogenee non urgenti, sia perché si tratta di temi esistenziali e dolorosi, tanto travagliati per la storia del Paese che oltre al referendum parzialmente abrogativo del 1993, è dovuta intervenire la Corte Costituzionale con un numero di sentenze non riscontrabile in altre materie.

Distonico rispetto alle Convenzioni internazionali (di New York e di Vienna) ed alle Direttive europee, il novello legislatore italiano ha irrazionalmente scelto di accorpare in una unica tabella(delle 2)che qui interessa, tutte le diverse sostanze psicoattive illegali, droghe leggere e pesanti, prevedendo per tutte, la stessa pena della reclusione da 6 a 20 anni e della multa da euro 26.000a euro 260.000.Molti commenti non evidenziano che la tabella funziona :o solo per individuare la sostanza vietata per la quale "scatta", per ciò solo, la penalità o anche, per altre condotte, per individuare inoltre, la soglia della penalità. In altri termini, la varietà delle condotte finora previste, viene raggruppata in: 1) quelle tipiche dello spacciatore-la cessione, la vendita, la consegna ed assimilate - per le quali "scatta"la pena sopra indicata, 2)quelle tipiche del consumatore - la detenzione, la ricezione, l’acquisto ed assimilate - per le quali la stessa penalità "scatta" col superamento (anche) della soglia indicata in tabella, ma, 3)"scatta"la medesima penalità, nonostante le sole condotte del consumatore di cui al n° 2, ed indipendentemente dalla quantità, in presenza di presuntivi parametri di detenzione finalizzata ad un uso non personale (modalità di presentazione o confezionamento frazionato o circostanze dell’azione.Inutile dunque, la lezione della sentenza 24 luglio 1995, n° 360 della Corte Costituzionale sulla ragionevolezza di "un atteggiamento meno rigoroso del legislatore... per le condotte collegate immediatamente e direttamente all’uso stesso... sicché il quantitativo di sostanza stupefacente certo e determinato, consente, unitamente ad altri elementi attinenti alle circostanze soggettive ed oggettive della condotta, la valutazione prognostica della destinazione della sostanza...".

Le tre ipotesi indicate mettono quindi, in evidenza che non è esatto affermare come la distinzione tra uso e spaccio dipenda sempre dalle tabelle, potendosi avere casi di spaccio indipendente dalle quantità delle tabelle.Come non è esatto dire che gli altri criteri indiziari di spaccio, per quanto equivoci, sono di supporto alle tabelle, mentre invece, sono chiaramente alternativi alle tabelle medesime ("ovvero", dice la legge). Non si è tenuto conto cioè, della sentenza dell’11 luglio 1991, n°333 della Corte Costituzionale che, in relazione all’individuazione del confine tra l’uso personale e la detenzione al fine di spaccio, ha sancito il principio della valenza integrativa del dato quantitativo rispetto ai parametri di riferimento o indici indiziari per il convincimento del giudice.

E tuttavia, nei confronti di questa controriforma torna di attualità la triplice lezione della citata sentenza: a) il giudice ha il potere-dovere di disapplicare il decreto che determina le quantità, ove ne ritenga l’illegittimità, b) deve verificare l’offensività della condotta in concreto, c) la detenzione è punibile quando ci sia consapevolezza della detenzione (dolo) oltre la soglia.

E sempre per restare sul piano della ragionevolezza, che è principio costituzionale, risulta evidente l’assurdo di premiare lo spacciatore di cocaina o di acidi con una pena uguale a quella dei venditori di "fumo", quindi con 2 anni di meno rispetto alla legge del 1990, e di punire poi lo spacciatore di droghe leggere con quella pena minima di 6 anni che, invece per la legge del 1990 è il massimo.

Il falso paternalismo di quanti hanno visto un rimedio a tanto rigore nelle pene più basse (da 1 a 6 anni, mentre prima era da 6 mesi a 4 anni) per l’applicazione dell’attenuante speciale ai fatti di "lieve entità"(per i mezzi, le modalità, le circostanze dell’azione, ecc.), tipica di quelli appena superata la soglia, si connota di cialtroneria o ignoranza perché, ancora una volta, si finge di non sapere che la Cirielli è legge. E poiché questa, peggiorando il giudizio di bilanciamento tra circostanze aggravanti(tra cui la recidiva)e circostanze attenuanti (tra cui, la "lieve entità" e le "generiche") non lo consente per i recidivi: basta che un "consumatore" venga preso per la seconda volta, o abbia un precedente per un qualsiasi delitto, per escludere ogni attenuante e condannare sempre, nella migliore situazione, ad una pena minima di 6 anni di carcere. Di conseguenza, cade il fiore all’occhiello del lavoro di pubblica utilità, patteggiato al posto del carcere.

La favola che si narra è che per le detenzioni e condotte assimilate, per uso personale, non superiori alla soglia, "scattano"gli illeciti e le sanzioni amministrative, applicate dal Prefetto(su contestazione immediata degli organi di Polizia), come la sospensione della patente di guida, la sospensione del passaporto, ecc.; ma è proprio sulla individuazione di queste condotte che nasce l’altro equivoco perché il nuovo art. 78 collega, sia queste sanzioni, sia quelle più gravi di pubblica sicurezza, "all’abuso". Il tenore della nuova batteria di sanzioni "anfibie" (amministrative-misure di prevenzione-penali), applicate dal Questore e convalidate dal Giudice di pace (che ritorna sulla scena, dopo la legge Bossi-Fini, così diventando un "giudice di guerra" per la castrazione della giustizia riparativa), sposta il baricentro del controllo sociale dal sistema socio-assistenziale a quello di polizia. A parte la previsione, tra le altre, di questa equivoca condizione del "pericolo per la sicurezza pubblica", non è difficile cogliere che la simultanea e contemporanea applicazione di tutte le misure di pubblica sicurezza, le rende assimilabili alle misure cautelari limitative della libertà personale tipiche del processo penale, ovvero alla misura alternativa della detenzione domiciliare. Ed infatti, applicando i vari obblighi e divieti noti, insieme a quello indeterminato" di rientrare nella propria abitazione entro una determinata ora e di non uscirne prima di altra ora prefissata", l’ambito di operatività della misura coincide quasi con gli arresti domiciliari o la detenzione domiciliare con qualche deroga per le necessità quotidiane. C’è sempre, naturalmente, una via d’uscita:basta portare a termine positivamente il programma terapeutico e socio-riabilitativo e le misure vengono revocate! Si ricostruisce, così aggravandolo, tutto l’armamentario abrogato dal referendum.

Solo una lettura d’insieme delle norme penali, processuali, penitenziarie ed amministrative consente di cogliere il mix di privatizzazione implementato dalla nuova legge. Non è questo il momento di discutere, a livello di sistematica penale sostanziale e di razionalità, del contrasto dei "camuffamenti", l’attribuzione ad enti privati del potere di certificazione dello stato di tossicodipendenza e la parificazione al pubblico, ma la sola previsione degli arresti domiciliari (escludendo tutte le altre misure cautelari alternative) per i delitti, ad eccezione di quelli famigerati dell’art. 4 bis, e l’ulteriore limitazione dei "domiciliari", per qualsiasi tipo di rapina o estorsione (esclusi i collegamenti con la criminalità organizzata), alle strutture residenziali, non abbisognano della zingara-indovina per svelare il futuro:istituti privati a custodia attenuata.

L’innalzamento a 6 anni dei livelli di pena per avere la sospensione"particolare"o l’affidamento terapeutico, amplificazione del caso Merlonghi, pur nell’apparente buonismo, oscilla tra vecchi e nuovi autoritarismi:tra la vecchia politica del bastone e la carota e la "moderna" certezza della pena (intesa come meritevolezza del quantum immodificabile), si è scelta la prima, esaltando l’irrazionalità del sistema, allargando la forbice tra pena inflitta e pena effettiva, ma così dimostrando che la seconda è solo una "parola d’ordine", del tutto sganciata dai principi della Costituzione. Pura apparenza perché, da una parte, la limitazione del tetto a 4 anni di reclusione per i famigerati delitti dell’art. 4bis e, dall’altra, l’esplicita previsione di applicazione solo in assenza di un pericolo di recidiva, snaturano la misura cancellandone il carattere terapeutico.

Per effetto dell’ampliamento dell’area della punibilità della nuova legge, naturalmente, aumenteranno gli arresti in flagranza o quasi flagranza con conseguente aumento dei processi per direttissima ed ingolfamento ulteriore della giustizia penale di rango inferiore, privilegiata rispetto a quella dei "garantiti"per la sola dislocazione delle modeste risorse personali e finanziarie.Si ridimensionerà la tensione di alcuni settori degli operatori della polizia verso le più complesse e costose indagini di lotta al narcotraffico. Le gravi condizioni di capienza, di sanità, di terapia per tossicodipendenti, di servizio sociale ed educativo del sistema penitenziario, ne faranno un carcere agonizzante e più insicuro per tutti, polizia e detenuti. Ai 17.000 detenuti tossicodipendenti se ne aggiungeranno alcune decine di migliaia:poco prima del referendum, la curva dei suicidi e degli atti di autolesionismo dei giovani nelle carceri segnò il punto più alto nella storia del nostro Paese.

"Tutto quello che possiamo fare è sostenere la legge, ma non permettere che il ricordo della giustizia sbiadisca..." dice il vecchio giudice del nobel Coetzee in "Aspettando i barbari", ma forse si salva quando, di fronte a qualcuno che soffre ingiustamente, aggiunge "è destino di coloro che assistono alla sua sofferenza provarne vergogna". Non solo, noi abbiamo ancora i principi della Costituzione e la Corte Costituzionale.