La pena al malato infettivo a prognosi infausta

alla luce delle dottrine assiologiche della pena

di Claudio Sarzotti

2. Perché punire il malato infettivo a prognosi infausta?

Accettando le premesse epistemologiche esposte nel paragrafo precedente, si cercherà ora di rispondere alla domanda se, e attraverso quali argomentazioni, sia possibile giustificare l'inflizione della pena ad un soggetto affetto da una grave malattia infettiva a prognosi infausta. In particolare, ci si occuperà del caso in cui lo stato eserciti la potestà punitiva nei confronti di tale soggetto, attraverso l'imposizione della sanzione carceraria.Il fatto che le risposte degli ordinamenti giuridici positivi a tale quesito siano state per lo più contraddittorie, potrebbe deporre a favore dell'utilità di affrontare la questione da un punto di vista assiologico. Come si vedrà nel paragrafo relativo alla normativa italiana, il legislatore non necessariamente aderisce ad un'unica teoria della pena, in quanto può concepire la sanzione penale in una prospettiva polifunzionale. Ciò non significa tuttavia che non esistano limiti logici oltre i quali la normativa positiva assume caratteri così palesemente contraddittori da interferire nel processo di interpretazione e di attuazione del diritto. Di qui l'utilità di un esame dei principi generali da cui l'ordinamento positivo dovrebbe attingere la propria legittimità.Prima di entrare nel merito di tale analisi concettuale, tuttavia, occorre premettere che non verranno presi in considerazione quegli istituti giuridici, presenti in molti ordinamenti positivi, che, per ragioni umanitarie, consentono la liberazione anticipata del condannato nell'imminenza della sua scomparsa, "in modo da poter morire in condizioni di dignità e libertà". Al cospetto della morte l'argomentazione giuridica arretra e abbandona il suo accanimento sistematico; l'imminenza della scomparsa materiale del soggetto lo pone al di fuori delle regole del gioco giuridico. Ogni considerazione che, dal punto di vista assiologico, intenda argomentare la legittimità della pena viene meno in questo caso, per non intaccare quello spazio sacro della persona al cospetto della morte entro il quale il diritto profano non ha più nulla da dire. Sappiamo come di fatto questo spazio sia stato talora negato ai malati di Aids, ma ciò costituisce materia di scandalo morale e sociale più che di dibattito filosofico-giuridico. Quando si parlerà di legittimità dell'esecuzione della pena nei confronti di soggetti affetti da una malattia infettiva e a prognosi infausta come l'Aids, pertanto, si farà riferimento a situazioni nelle quali il condannato non si trova nell'imminenza della morte, situazione il cui carattere di eccezionalità pregiudica ogni considerazione di tipo giuridico-sistematico.

2.1. Il paradigma neo-retributivo o neo-classico: il superamento delle dottrine assolute della pena

Nella prospettiva di rispondere alla domanda "perché punire una persona affetta da una malattia infettiva a prognosi infausta?" ricostruendo le argomentazioni che le principali dottrine assiologiche della pena possono addurre a proposito di tale questione, occorre accennare innanzitutto ad una tradizionale e generalissima distinzione nell'ambito di esse: la suddivisione tra dottrine assolute e dottrine relative della pena.Per illustrare tale distinzione si utilizza abitualmente un celebre passo del De Ira di Seneca nel quale si afferma che si può punire quia peccatum oppure ne peccetur, intendendo con queste espressioni classificare le dottrine che, nel giustificare la pena, guardano al passato, concependo la sanzione come assoluta nel senso di fine a se stessa, retribuzione del "peccato" commesso, e le dottrine che guardano al futuro, relative in quanto giustificano la pena solamente come un mezzo per il fine utilitario di prevenire ulteriori violazioni della legge.E' noto come nel corso dell'ultimo dopoguerra le dottrine assolute della pena siano state a lungo in posizione minoritaria rispetto alle varie forme assunte dalle dottrine relativistiche. Negli ultimi due decenni, tuttavia, anche a causa della difficoltà sempre crescente di giustificare la sanzione penale in base ad una funzione di prevenzione dei reati che è parsa sempre più illusoria, si è tornato insistentemente a parlare di neo-retributivismo e di paradigma neo-classico. Questo mutamento della cultura giuridica penalistica si è registrato dapprima nell'ambito anglosassone, ed in seguito anche nell'Europa continentale, differenziandosi a seconda delle tradizioni culturali e politiche dei singoli paesi.Il dibattito che si è riacceso tra teorie assolute-retributive e teorie relative-utilitaristiche ha contribuito certamente a trasformare entrambi i filoni dottrinali e a rendere in qualche modo eccessivamente semplificante la tradizionale distinzione; in modo particolare, il paradigma neo-retributivista ha conosciuto diverse versioni, la maggior parte delle quali si sono liberate sia del carattere di conservatorismo politico che ne aveva a lungo segnato gli approdi di politica criminale, sia del richiamo a principi metafisici ispirati ad ontologie finalistiche che, in ultima analisi, richiedono una fondazione extra-mondana della pena, afferente alla sfera religiosa.In tal senso, anche la tradizionale classificazione delle dottrine retributiviste tra teorie della retribuzione morale, che privilegiano il carattere afflittivo e moralmente restaurativo della pena fine a se stessa, e le teorie della retribuzione giuridica, che invece tendono a sottolineare, nella pena regolata giuridicamente, gli elementi di garanzia dei diritti individuali e di uguaglianza dei cittadini al cospetto del potere punitivo dello stato, può dirsi in parte superata. In altri termini, è possibile sostenere che le più recenti teorie neo-classiche hanno progressivamente abbandonato l'antica attenzione all'esigenza di punizione del reo, di restaurazione dell'ordine violato dal delitto attraverso la sanzione, non ignorando la distinzione, essenziale per il pensiero laico moderno, tra ordine morale e ordine giuridico. Di conseguenza, hanno progressivamente assunto maggiore influenza le teorie della retribuzione giuridica che, vedendo nella concezione retributiva della pena il modo migliore per proteggere i diritti individuali della persona e i principi dello stato di diritto, hanno sottolineato i limiti entro i quali è legittimo da parte dell'autorità statuale esercitare il diritto/dovere di punire le violazioni del proprio ordine costituito, nell'ambito di una prospettiva che sebbene non abbia separato radicalmente la sfera giuridica e la sfera morale, ne ha colto le insopprimibili peculiarità.Si è assistito, quindi, ad un progressivo concentrarsi sugli elementi c.d. "negativi" delle teorie della retribuzione, ovvero della preoccupazione di analizzare i limiti che l'autorità statuale non deve oltrepassare nella sua potestà punitiva, e al crescente abbandono degli aspetti c.d. "positivi", ovvero della proposizione delle ragioni, molto spesso di carattere ontologico-metafisico, per le quali si deve punire.Si possono individuare almeno quattro diverse versioni del filone dottrinale neo-retributivo, versioni che vanno brevemente descritte non per mero spirito di erudizione, ma perché ognuna di esse influenzerà la risposta alla domanda da cui si è partiti.La prima di tali versioni, forse la più conosciuta, è quella che scorge nella pena come retribuzione il principale mezzo con cui l'ordinamento giuridico può ristabilire la giusta distribuzione tra i cittadini degli oneri e dei benefici sociali che il reato ha compromesso. Partendo dall'esigenza di assicurare una maggiore uniformità giurisprudenziale, compromessa dall'eccessiva individualizzazione della sanzione penale propugnata dalle dottrine della pena orientate alla prevenzione speciale o generale, tale indirizzo dottrinale ha posto l'accento sui criteri di uguaglianza e di proporzionalità che devono guidare l'attività sanzionatoria. La pena, in tale prospettiva, si legittima come strumento di giustizia distributiva, nel senso che rappresenta il contrappeso col quale l'ordinamento giuridico colpisce l'ingiusto vantaggio che il reo ha tratto dall'azione delittuosa, ristabilendo l'uguaglianza, per un verso, tra i diversi trasgressori della legge, per l'altro, tra vittima e autore del reato. Tale contrappeso deve, quindi, essere esattamente proporzionato alla gravità del danno arrecato alla vittima del reato o alla collettività e al vantaggio che il reo ha tratto dalla violazione della legge penale; solo attraverso questo bilanciamento di interessi è possibile, secondo tale dottrina, stabilire, in modo equo e proporzionale, l'entità della pena.Non potendo in questa sede prendere in esame le critiche di eccessivo formalismo e individualismo che sono state avanzate nei confronti di tale filone di teoria della pena, si vedrà in seguito come proprio rispetto alla proporzionalità e all'uguaglianza di trattamento dei rei, l'esecuzione della pena a soggetto affetto da malattia a prognosi infausta ponga fondati problemi.Una seconda versione del neo-retributivismo, prendendo le mosse da una rilettura critica delle teorie della pena della retribuzione pura di Kant ed Hegel, ha riproposto il concetto di pena retributiva come strumento per riconoscere al reo la dignità di essere libero e come necessario passaggio per riottenere il suo riconoscimento sociale, riconoscimento messo in discussione dalla commissione del reato.Sotto il profilo della dignità della persona, tale approccio alla pena fonda i propri presupposti sul principio morale kantiano, secondo il quale ogni uomo deve essere trattato come un fine in sé, e conseguentemente la pena non può essere strumentalizzata a fini general-preventivi, e sulla concezione hegeliana della pena come "negazione della negazione", secondo la quale "l'illecito penale, a differenza di quello civile, nega il riconoscimento dell'altrui valore universale in quanto implica un agire verso l'altro come se non costituisse anch'egli una 'autocoscienza' libera ed eguale; la condotta criminosa, tuttavia, si rivela in sé contraddittoria, poiché l'agente, dato il contesto di uguaglianza del reciproco riconoscersi, ferisce attraverso di essa anche sé medesimo, come essere libero; la pena rende manifesta simile contraddizione (Nichtigkeit) e, compensando la perdita di riconoscimento della vittima, ristabilisce il rapporto di riconoscimento infranto".Per quanto riguarda il principio dell'uguaglianza, è nota la rigorosità della celebre affermazione kantiana, secondo la quale anche se la società civile si sciogliesse con il consenso dei suoi membri, l'ultimo assassino detenuto in carcere dovrebbe prima essere giustiziato, di modo che ciascuno riceva ciò che i suoi atti hanno meritato. Questa affermazione, che sembra suonare come assurdamente crudele, non è che l'approdo conclusivo di una rigorosa deduzione logica dal principio di uguaglianza dei consociati davanti al potere punitivo dello stato, la conclusione che si deve escludere che un individuo, per il solo fatto che ciò non appaia di qualche utilità sociale, si possa sottrarre alla sanzione penale.Si innesta qui un tema che risulterà utile per discutere della pena al malato a prognosi infausta, il tema hegeliano del diritto del reo alla condanna, fondato sul suo diritto "in quanto uomo a che la sua volontà non sia considerata per sempre cristallizzata nel male, ma sempre e comunque recuperabile, appunto attraverso la pena; il diritto di ogni uomo, anche se reo, a essere ritenuto capace come individualità spirituale e non meramente naturalistica, di poter volere diversamente da come effettivamente ha voluto: in breve, di poter riacquistare l'innocenza".In una concezione retributiva rigorosamente giuridica della pena, meno segnata dalla concezione hegeliana dello stato come realizzazione della idea etica, tuttavia non è possibile parlare di un vero e proprio diritto alla condanna da parte del reo, in quanto nessuno può essere tenuto a volere liberamente la propria punizione. Soccorre al proposito ancora una volta la lucida esposizione kantiana, secondo la quale "la pena è subita da qualcuno non perché egli l'ha voluta, ma perché egli ha voluto l'azione meritevole di punizione; non è pena quando a qualcuno accade ciò che vuole, e non è possibile voler essere punito. [...] Quando io creo contro di me come delinquente una legge penale, è la mia ragione pura giuridicamente legislatrice che sottopone a una legge penale me in quanto capace di delitto, e cioè come un'altra persona". Si dovrebbe quindi parlare più correttamente di un dovere di punire da parte dello stato come strumento della "ragione pura giuridicamente legislatrice", piuttosto che di un diritto del reo ad essere punito.Una terza versione del neo-retributivismo ha posto l'attenzione sulla funzione simbolica della pena, valorizzando la capacità che la pena sembrerebbe possedere di esprimere (di qui il termine inglese expressionism che viene assegnato a tale filone dottrinale) simbolicamente la condanna sociale della condotta del reo, condotta che ha violato norme che la collettività ritiene essenziali per il suo mantenimento. In tale prospettiva, che presenta indubbie affinità con il pensiero di alcuni dei classici della sociologia del diritto penale come Durkheim e Mead, il diritto penale non avrebbe in via principale la funzione di eliminare o ridurre i comportamenti criminali, bensì quella di ribadire simbolicamente il confine tra lecito e illecito, e conseguentemente di rispondere a quei sentimenti sociali di condanna e di vendetta che sorgono come reazioni alle condotte che violano norme penali condivise.Ma se la funzione della pena, dal punto di vista empirico, è tale, rimangono da definire le ragioni di carattere assiologico per le quali si deve punire; su tale questione i fautori della funzione simbolica della pena si dividono tra coloro che ritengono che la condanna sociale espressa attraverso la pena dei comportamenti criminali sia giustificabile solamente nella misura in cui si ottengano degli effettivi benefici sociali (c.d. extrinsic expressionism), e coloro invece che ritengono che i valori sociali protetti simbolicamente dal diritto penale sono di tale natura che essi vanno protetti a prescindere da considerazioni utilitaristiche, in quanto sono da tutelare di per sé (c.d. intrinsic expressionism). In tal modo, si è correttamente notato che in ultima analisi l'extrinsic expressionism risulta essere una variabile riveduta delle dottrine utilitaristiche della pena, mentre solamente i fautori dell'intrinsic expressionism possono essere considerati a pieno titolo come appartenenti al movimento culturale di rinascita delle dottrine neo-retributive. Nell'ambito di questi ultimi vi sono poi coloro che ritengono la pena un modo appropriato per esprimere e limitare il sentimento di condanna che il compimento del crimine desta nella pubblica opinione, e coloro, invece, per i quali la pena "vindicates the law which has been broken, reaffirms the right which has been violated, and demonstrates that the misdeed was indeed a crime".Tali considerazioni consentono di introdurre l'ultimo approccio alla pena delle dottrine neo-retributive, approccio che peraltro solo in una versione particolare può essere considerato propriamente neo-retributivo: la sanzione penale come principio educativo e comunicativo. Concepire la pena come uno strumento con il quale, attraverso la sofferenza ad essa legata, vengono conculcati in colui che li ha violati i valori che la società intende rispettare, per un verso, si ricollega alle tradizionali teorie pedagogiche dell'emenda e quindi alla prospettiva delle dottrine special-preventive che esamineremo in seguito. Per altro verso, tuttavia, tali teorie neo-retributive prendono le distanze dalle dottrine dell'emenda, in quanto concepiscono la pena non come uno strumento di manipolazione del condannato, finalizzata a modificare le sue condotte e i suoi atteggiamenti futuri verso la legge, ma come un processo di comunicazione che si indirizza al reo come soggetto responsabile e libero di volere, nei confronti del quale l'obiettivo non è quello della mera obbedienza, ma quello di instaurare un dialogo autentico, finalizzato alla persuasione del condannato. In questa prospettiva, quindi, l'accento non è posto utilitaristicamente sul comportamento futuro del reo, bensì sull'interiorizzazione a-finalistica da parte di esso di valori "liberamente" accettati.Le varie versioni delle dottrine neo-retributive appena esaminate quali risposte forniscono alla questione dalla quale si è partiti: "perché punire il malato a prognosi infausta?"Il fatto che la prospettiva del retributivista non sia, per definizione, rivolta in via principale al comportamento futuro del condannato rende in prima approssimazione irrilevante il fatto che le aspettative di vita del malato a prognosi infausta siano drasticamente ridotte; è evidente, infatti, che se l'attenzione si focalizza sulle azioni passate del reo e non su quelle che potrà porre in essere dopo l'esecuzione della pena, non si riescono a scorgere ragioni di qualche tipo che inducano a considerare la malattia a prognosi infausta come una condizione che produca degli effetti sulla legittimità dell'esecuzione penale. Se questo è vero al momento della commissione del reato, non vi sono ragioni perché la situazione debba mutare qualora l'infermità sopraggiunga nel corso dell'esecuzione della condanna.La concezione retributiva della pena porta, quindi, a delegittimare ipotesi di non punibilità dell'individuo affetto da malattia a prognosi infausta; per chi guardi alla pena da un punto di vista giuridico-retributivo non vi sono ragioni per escludere che anche tale persona possa essere soggetto passivo del dovere dello stato di punire le violazioni del proprio ordinamento, qualora ovviamente la condizione di infermità non abbia intaccato la possibilità di rendere imputabili alla volontà del reo le azioni commesse.Le ragioni della punibilità potranno, tuttavia, variare sulla base del filone delle dottrine neo-retributive al quale si decide di aderire.Secondo la versione neo-classica che concepisce la pena come strumento di giustizia distributiva, la non punibilità del malato a prognosi infausta intaccherebbe, in primo luogo, il principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge penale, in quanto l'ingiusto vantaggio che il reo ha ottenuto dall'azione delittuosa non verrebbe riequilibrato dall'esecuzione della sanzione penale. In secondo luogo, l'attenzione che tale approccio alla pena comporta rispetto al diritto della vittima del reato di vedere reintegrato il danno subito dal reato non solamente nella parte risarcibile monetariamente, ma anche nella parte per la quale è essenziale la punizione di colui che ha infranto l'equilibrio della distribuzione dei benefici sociali tra i consociati, implica necessariamente che anche il malato a prognosi infausta non si sottragga alla pena. L'evento della morte, che con la malattia incombe minaccioso sull'esistenza del malato, non esime la gelida razionalità del calcolo del bilanciamento tra oneri e benefici sociali dal proseguire il suo cammino. Se tale calcolo sembra sconfinare nella crudeltà, peraltro conserva il suo valore di modello legittimante, nella misura in cui è in grado di proporre una pena che non sia strumento di degradazione della dignità della persona del condannato.E proprio facendo riferimento alla dignità del condannato, la seconda versione del neo-retributivismo conduce a sostenere la tesi secondo la quale la non punibilità del malato a prognosi infausta lederebbe la stessa dignità della persona malata. Se la pena deve essere considerata la retribuzione della volontà di un essere che ha liberamente violato la legge penale, risulta evidente che considerare l'individuo affetto da patologia a prognosi infausta come un soggetto esente dalla sanzione penale, rappresenta un modo per attenuare la sua piena dignità di soggetto giuridico. Nell'ipotesi di non punibilità di tale soggetto, la stessa finalità dell'esecuzione della pena, nuovo riconoscimento sociale e reintegrazione nella società del reo come cittadino a pieno titolo, risulterebbe impedita per una categoria determinata di persone che si vedrebbero, in tale prospettiva, ingiustamente e arbitrariamente discriminate. Peraltro, come abbiamo visto, la ricostruzione corretta di tale dottrina non conduce a considerare la pena come un vero e proprio diritto del condannato; pertanto in tale prospettiva non potrebbe considerarsi illegittima, né lederebbe diritti inalienabili dell'individuo, una norma con cui lo stato decidesse di rinunciare al suo potere punitivo in casi dettagliati e per motivi eccezionali, nei quali potrebbe rientrare il caso della patologia a prognosi infausta.Anche la terza versione del neo-retributivismo, vale a dire quella che pone l'accento sulla valenza simbolico-espressiva della pena, e in particolare quel filone dottrinale anglosassone chiamato intrinsic expressionism, perviene alla punibilità del malato a prognosi infausta. In tale prospettiva, infatti, i sentimenti di reazione e di vendetta che il reato induce nella comunità dei consociati devono trovare un compenso espressivo nella pena, a prescindere dalle caratteristiche del reo. La pena svolgerebbe in tal modo anche la funzione di impedire le reazioni informali che all'azione delittuosa fanno seguito, anche se resterebbe da chiedersi se la condizione di malato del soggetto che ha compiuto il reato, al momento della sua commissione, non possa in qualche modo attenuare la reazione sociale al delitto.Esaminando, infine, l'ultima versione del neo-retributivismo si può affermare che anche nella prospettiva della pena retributiva tesa alla crescita della consapevolezza, da parte del condannato, dei valori che egli ha negato con la sua condotta illegale, la punibilità del malato a prognosi infausta è senza dubbio legittima. Nel suo versante non utilitaristico, infatti, tale dottrina non concepisce la pena come uno strumento di manipolazione del condannato, pertanto non si interessa alle sue aspettative di vita futura. Il fatto che il condannato abbia presumibilmente un periodo di esistenza non molto lungo dopo l'esecuzione della condanna, non fa venir meno il carattere rieducativo della pena, in quanto quest'ultima non viene misurata con riferimento al comportamento futuro del reo, all'obbedienza che esso mostrerà alle leggi dello stato, bensì in rapporto alla sua persuasione, alla interiorizzazione di valori sociali che possono essere vissuti anche nel corso dell'esecuzione della condanna e non hanno comunque necessità di "misurarsi" con la condizione di libertà.

2.2. Le dottrine utilitaristiche della pena tra prevenzione speciale positiva e prevenzione speciale negativa

La rinascita delle dottrine retributive verificatasi nel corso dell'ultimo ventennio non ha fatto venir meno, nell'ambito delle teorie giustificazioniste della pena, quelle teorie che sono definite relative o utilitaristiche, in quanto guardano principalmente al ne peccetur. Lo sviluppo delle teorie neo-retributive ha, tuttavia, in parte riposizionato anche le teorie della prevenzione, rendendole più attente agli aspetti di garanzia dei diritti individuali del condannato. Occorre immediatamente precisare, peraltro, come non sia agevole considerare in un unico blocco l'insieme di assunti teorici, per certi aspetti eterogenei, che vanno sotto il nome di teorie utilitaristiche della pena o, come vengono chiamate nella cultura giuridica anglosassone, le teorie del pensiero consequentialist.Limitandoci ad un'analisi sintetica dell'argomento è utile introdurre una prima grande classificazione di queste teorie che risulta rilevante anche per il nostro tema: la distinzione tra prevenzione speciale e prevenzione generale. Le dottrine utilitaristiche si possono distinguere a seconda della sfera che esse considerano oggetto della funzione preventiva della pena, vale a dire se il ne peccetur venga riferito alla sola persona del reo o alla generalità dei consociati. Nel primo caso si parlerà di teorie della prevenzione speciale, nel secondo di teorie della prevenzione generale.Utilizzando una nota distinzione di Luigi Ferrajoli, le dottrine della prevenzione possono essere distinte inoltre attraverso un ulteriore criterio, a seconda che la pena venga finalizzata a prevenire comportamenti futuri del condannato di tipo positivo ovvero di tipo meramente negativo. Incrociando questi due criteri si ottiene una quadripartizione così strutturata:"aa) le dottrine della prevenzione speciale positiva o della correzione, che assegnano alla pena la funzione positiva di correggere il reo; ab) le dottrine della prevenzione speciale negativa o della incapacitazione, che le assegnano la funzione negativa di eliminare o comunque neutralizzare il reo; ba) le dottrine della prevenzione generale positiva o dell'integrazione, che le assegnano la funzione positiva di rafforzare la fedeltà dei consociati all'ordine costituito; bb) le dottrine della prevenzione generale negativa o dell'intimidazione, che le assegnano la funzione di dissuadere i cittadini mediante l'esempio o la minaccia della pena".Tale distinzione risulta utile al fine di rispondere alla domanda dalla quale si è partiti, in quanto per le dottrine della prevenzione generale il tema della pena al malato a prognosi infausta non presenta un interesse di qualche rilievo e pertanto potranno essere tralasciate nel prosieguo della trattazione. Per tali dottrine, infatti, sia nella versione positiva che in quella negativa, risulta rilevante il funzionamento complessivo del sistema penale, nel senso che l'efficacia general-preventiva della pena va verificata sull'effetto complessivo che l'esecuzione delle condanne produce sull'insieme dei consociati. Se ciò è vero, risulta abbastanza evidente che la punizione, quantitativamente assai poco significativa, di una categoria poco numerosa di individui come quella dei malati a prognosi infausta non abbia una grossa incidenza sul funzionamento complessivo del sistema penale. Non è credibile che si possa ipotizzare che, in caso di non punibilità dei malati a prognosi infausta, l'opinione pubblica sarebbe negativamente condizionata nella scelta dei propri comportamenti illegali. La diffusione, fortunatamente non molto ampia, di tali patologie e la consueta ridotta capacità di tali malati di compiere azioni delittuose, attenuano grandemente la rilevanza delle considerazioni sull'efficacia general-preventiva della pena.Un discorso forse in parte diverso si potrebbe fare nel caso in cui si consideri, come oggetto della prevenzione, non la generalità dei consociati, ma una specifica comunità di cittadini, quale, ad esempio, la comunità dei soggetti infetti dal virus HIV. Sarebbe possibile sostenere che la condizione di impunibilità di cui hanno goduto, per un certo periodo di tempo, i cittadini italiani aventi un valore di linfociti T/CD4 nel sangue pari o inferiore a 100/mmc abbia vanificato l'efficacia general-preventiva della pena nell'ambito della comunità dei sieropositivi? Anche in questo caso, tuttavia, il numero largamente minoritario di persone sieropositive che hanno violato nuovamente la legge, dimostra come l'assenza di pena introdotta dalla legge n. 222/93 non abbia intaccato l'efficacia general-preventiva della sanzione penale, ma semmai che tale legge sembrerebbe aver indebolito la funzione special-preventiva della pena in alcuni casi specifici, che peraltro andrebbero empiricamente vagliati.Limitata l'attenzione alle dottrine special-preventive, occorre proporre una ulteriore distinzione all'interno di tale ambito teorico. In primo luogo, si deve precisare che tali dottrine, pur risultando apparentemente antitetiche per i presupposti antropologici da cui partono, in realtà convergono sul principio per il quale la pena è giustificabile solo in quanto comporti un mutamento del comportamento futuro del condannato. A seconda però della concezione dell'uomo più o meno deterministica adottata, le dottrine special-preventive concepiscono la pena seguendo due prospettive diverse.a) Partendo dall'accoglimento del principio del libero arbitrio, un primo filone delle dottrine special-preventive concepisce la pena come quel male che il soggetto deve rappresentarsi come conseguenza ineludibile del bene che pensa di trarre dal delitto. L'uomo libero e calcolatore valuta costi e benefici delle sue azioni e la pena può dirsi efficacemente preventiva quando l'individuo si rappresenti il male-sanzione come maggiore del bene-delitto. La pena in questa prospettiva è il contrappeso che distoglie l'uomo razionale dal commettere azioni socialmente indesiderate.Sempre nella prospettiva antropologica del riconoscimento, in linea di principio, della libertà della creatura umana esiste un altro filone dottrinale che può essere avvicinato per alcuni aspetti al primo: si tratta di quelle teorie che rinunciando alla netta separazione tra diritto e morale di derivazione illuminista, propongono la pena come medicina dell'anima e come strumento di condizionamento morale del condannato. Si tratta in particolare delle teorie pedagogiche dell'emenda che tendono alla rieducazione del condannato, attraverso la pena vista come processo comunicativo, dottrine delle quali abbiamo già esaminato la versione neo-retributivista, e che affondano le loro radici nella tradizione plurisecolare del pensiero giuridico ebraico-cristiano.b) Prendendo le mosse da una concezione rigidamente deterministica dell'uomo, è invece possibile concepire la pena come trattamento terapeutico e correzionale. La pena diventa in tal modo strumento di manipolazione dell'individuo, in quanto si ritiene suo scopo quello di correggere il condannato, in misura tale che egli non compia in futuro azioni anti-sociali. Tutto ciò avendo come prospettiva quella per la quale ogni violazione dell'ordine sociale abbia alla sua base cause di carattere patologico, sulle quali è possibile intervenire con la pena, concepita come uno strumento di difesa della società dal pericolo rappresentato dalla criminalità. Di tale approccio si sono registrate, nel corso della storia delle dottrine giustificazioniste, molteplici versioni che si possono probabilmente collocare intorno a due poli dottrinali: il primo quello delle c.d. teorie della difesa sociale, il secondo quello delle teorie risocializzanti della differenziazione penale. Il primo di questi poli si caratterizza per concentrare la propria attenzione sui fattori fisio-psicologici che conducono al crimine concepito come fatto naturalisticamente determinato da prevenire con tecniche terapeutiche (in primis misure di sicurezza) di carattere medico, psichiatrico, psico-sociale etc.; il secondo, invece, diversifica i propri obiettivi (incapacitazione, risocializzazione, intimidazione etc.) a seconda del tipo di delinquente, proponendo un maggior pragmatismo operativo che conduce ad una estrema differenziazione delle pene e alla valorizzazione delle pene alternative alla detenzione. Si tratta di due poli che solo in parte si possono osservare in una prospettiva di successione cronologica, nel senso che le tradizionali teorie della difesa sociale sarebbero state abbandonate per lasciar spazio alle pragmatiche teorie della differenziazione penale; elementi di "pura" difesa sociale e di determinismo positivistico, infatti, emergono ancora, a intervalli regolari, nell'odierno dibattito sulla pena.Le prospettive che ho descritto sub a e sub b si distinguono, inoltre, per un'ultima caratteristica che risulta essere molto importante per il nostro tema: la prospettiva a concentra quasi esclusivamente la propria attenzione sulla prevenzione speciale positiva, nel senso che per essa la pena ha certamente l'obiettivo di trasformare in positivo la condotta del condannato, ma deve essere lasciata a quest'ultimo la libertà di non adeguarsi ai valori che la pena dovrebbe conculcare; la prospettiva b, invece, sebbene non trascuri di modificare positivamente il comportamento del delinquente, pone l'accento sulla prevenzione speciale negativa, nel senso che considera la pena anche uno strumento di puro contenimento del condannato, il mero costringimento fisico o psichiatrico dell'individuo irrimediabilmente irrecuperabile, o la neutralizzazione del soggetto socialmente pericoloso, se necessario pure in via preventiva, prima che abbia posto in essere il reato.Sia la prospettiva della pena contrappeso-rieducazione, sia quella della pena correzione-terapia-contenimento vengono poste seriamente in discussione dal caso che qui si analizza. Esse, da un lato, sono inclini a rispondere negativamente alla questione "è legittimo punire la persona malata a prognosi infausta?", in quanto scarsamente utile da un punto di vista special-preventivo, ma dall'altro, non potendo limitarsi a prendere atto dello scacco delle proprie strategie manipolative, tendono a far prevalere le finalità puramente contenitive e di difesa sociale della pena.Nella prima prospettiva, e in particolare per il paradigma classico della pena come contrappeso, l'anomalia posta dal malato a prognosi infausta è particolarmente evidente. Quale sanzione può essere sufficientemente minacciosa da poter rappresentare uno strumento di deterrenza nei confronti di un individuo colpito da una malattia che ne riduce drasticamente le aspettative di vita? Quale male giuridico può apparire maggiore del male fisico che incombe su questa persona malata? Se pensiamo alla situazione, abbastanza frequente, dell'individuo in Aids conclamato, molto spesso tossicodipendente, abbandonato dalla famiglia e privo di legami affettivi significativi, come sostenere che la privazione della libertà determinata dal carcere possa rappresentare per lui un male più grave della sua già drammatica situazione esistenziale? L'approccio della pena come contrappeso, per poter funzionare, ha bisogno di individui che abbiano "qualcosa da perdere". In tale prospettiva, quindi, diventa alquanto problematico punire con sanzioni giuridiche non corporali soggetti che, non avendo più nulla da perdere socialmente, si sottraggono al calcolo costi-benefici tra vantaggi del reato e oneri della pena.La risposta più coerente, nella prospettiva della pena come contrappeso, sarebbe dunque la rinuncia a punire; rinuncia che tuttavia non risolve il problema della difesa che la società deve apprestare nei confronti di quei soggetti che continuano a delinquere. E' indubbio, infatti, che il teorico utilitarista non può rinunciare a porsi nella prospettiva della difesa sociale, interrogandosi su quali strumenti possano essere messi in atto per impedire che vengano arrecati danni ai beni sociali protetti dal diritto penale.In tale prospettiva, la tentazione di vedere la pena come puro strumento di incapacitazione del condannato può rappresentare la scorciatoia con la quale superare gli inconvenienti pratici, a cui la teoria sembra non poter far fronte in termini concettuali. Si dovrà forse punire il reo nella misura in cui lo si reputi socialmente pericoloso, anche qualora la pena non possa svolgere una qualche funzione deterrente, se non per gli aspetti meramente coercitivi?Giungendo a questa conclusione l'approccio utilitarista classico (prospettiva a) sembra congiungersi con il filone deterministico della prevenzione speciale (prospettiva b), incentrata sulla capacità del trattamento terapeutico-penitenziario di correggere la personalità del condannato. La pena, in quest'ultima accezione, rappresenta infatti un investimento sull'esistenza futura del reo, sul presupposto che l'intervento istituzionale riconsegni l'individuo alla sua "normalità" sociale.Che accade a questa volontà di intervenire sulla personalità del reo quando il futuro di quest'ultimo, lo spazio della sua esistenza prevedibile, appare tragicamente segnato? Il teorico della pena come trattamento correzionale guarda a come sarà, a come dovrà essere, l'uomo liberato dal carcere, trasformato dall'intervento rieducativo. Ma che rimane di questa strategia manipolatoria quando il condannato è un individuo malato che, con ogni probabilità, dopo l'esecuzione della pena, avrà uno spazio pressoché inesistente di esistenza sociale davanti a sé?La sola risposta logicamente conseguente, dal punto di vista correzionalistico, è ancora la non punibilità del reo, la rinuncia al dovere di punire da parte dello stato. E parimenti anche l'approccio correzionalista deve piegarsi, in alternativa alla non punibilità, ad una concezione della pena come puro strumento di contenimento del condannato, mezzo col quale impedire materialmente all'individuo socialmente pericoloso di compiere altri reati.Si rivela in tal modo il carattere intrinsecamente autoritario dell'impostazione correzionalista, che pone in secondo piano i diritti del condannato e che vede nel soggetto irrecuperabile un'anomalia insuperabile del proprio paradigma della pena.Ad esiti teorici sostanzialmente identici portano le dottrine della differenziazione penale, anche se il loro carattere pragmatico ha consentito ad esse di giungere a conclusioni più duttili, dal punto di vista operativo di politica criminale. Se sotto l'aspetto teorico, infatti, le dottrine della differenziazione penale non dovrebbero condurre a conclusioni diverse da quelle della difesa sociale rispetto alla domanda sulla legittimità della condanna a persona affetta da malattia a prognosi infausta, non altrettanto si può affermare dal punto di vista pratico. E' infatti seguendo il principio della differenziazione della pena e della soggettivizzazione dei criminali che è possibile immaginare sanzioni ad hoc per i malati a prognosi infausta che superino il carattere ugualitario e formalizzato della sanzione carceraria. Assumono massima rilevanza, in tal modo, le c.d. misure alternative al carcere che sono state spesso invocate per i soggetti infetti dal virus HIV, pensate spesso proprio come pene che si adattino alla situazione sanitaria del condannato e che siano in grado di conciliare gli aspetti di sicurezza sociale con quelli di umanità nell'esecuzione penale.Tale impostazione sembra voler superare pragmaticamente le aporie che il caso del condannato malato a prognosi infausta fa sorgere nell'ambito delle teorie della differenziazione penale, senza peraltro riuscire a risolverle teoreticamente. Essa ha certamente riscontrato un certo successo nell'ambito di molti ordinamenti giuridici positivi che, rispetto al tema della compatibilità tra detenzione carceraria e Aids, si sono comportati in modo pragmatico, il più delle volte regolando la situazione attraverso istituti, come la grazia o il perdono giudiziale, pensati per fattispecie che per la loro eccezionalità sfuggono in gran parte ad una piena legittimazione giuridica.Tuttavia se la domanda rimane quella della legittimità della punizione al malato a prognosi infausta la prospettiva della differenziazione delle pene non sa dire altro che, per un verso, tale soggetto non andrebbe punito, e per altro verso, al fine di tutelare la sicurezza sociale, occorrerebbe punirlo in maniera diversa dagli altri delinquenti. Così facendo, la prospettiva della differenziazione penale supera, senza tematizzare in modo approfondito, la domanda sulla legittimità della pena al malato a prognosi infausta, concentrando la propria attenzione su una seconda questione, quella relativa alle modalità alternative alla detenzione, attraverso le quali è possibile adattare la sanzione penale alle condizioni di infermità e di pericolosità sociale del condannato. Ed è proprio nell'ambito di tale questione che queste dottrine assumono peso rilevante.

3. Modalità di esecuzione della pena e tutela dei diritti del detenuto malato

Trattando delle dottrine della differenziazione penale siamo giunti ad occuparci della questione se, una volta ammessa la legittimità dell'esecuzione della pena a soggetto affetto da patologia a prognosi infausta, la pena in questi casi debba applicarsi con modalità esecutive diverse da quelle previste per la generalità dei consociati.A tal proposito il fenomeno Aids ha posto al sistema carcerario una serie di problemi che hanno rimesso all'ordine del giorno la questione della definizione dei limiti giuridici entro i quali il carcere possa ancora essere considerato uno strumento di pena compatibile con uno stato democratico di diritto.La concezione moderna della pena carceraria come tecnica privativa esclusivamente della libertà di movimento dell'individuo, è con ogni probabilità uno degli assunti più controversi del pensiero penalistico del nostro secolo. Questo principio di carattere giuridico-formale è stato il terreno di scontro di quel conflitto inesauribile tra paradigma giuridico della pena e pratiche di potere e di controllo sociale elaborate dal sistema penitenziario. Michel Foucault ci ha insegnato come il carcere rappresenti il settore più oscuro del moderno apparato di giustizia, "il luogo dove il potere di punire, che non osa più esercitarsi a viso scoperto, organizza silenziosamente un campo di oggettività in cui il castigo può funzionare in piena luce come terapeutica". Il carcere è, al tempo stesso, una delle istituzioni la cui esistenza è più dettagliatamente regolata da norme giuridiche e l'apparato in cui le pratiche materiali di gestione degli individui snaturano costantemente tali regole e le piegano a dinamiche di potere che si sottraggono alla limpida grammatica del diritto.Tale conflitto tra giuridico e carcerario è testimoniato anche dalla grande quantità di direttive, raccomandazioni e dichiarazioni di intenti emanate da molti organismi internazionali sul tema dei diritti dei detenuti; direttive che si sono costantemente scontrate con le pratiche carcerarie imperanti nei vari sistemi penitenziari nazionali.La materia dei detenuti sieropositivi non è sfuggita a tale regola. Gli organismi internazionali che si sono pronunciati sulle varie tematiche riguardanti il problema Aids-carcere, hanno teso a sottolineare il principio di uguaglianza dei diritti riconosciuti alle persone malate detenute, rispetto a quelli riconosciuti ai cittadini non sottoposti a restrizione detentiva. Questo principio è stato ribadito per le politiche generali d'intervento sull'Aids, per la qualità dei servizi sanitari penitenziari, per le attività di prevenzione della diffusione del virus attraverso azioni di educazione e informazione, o attraverso le strategie di riduzione del danno, per le garanzie di riservatezza e di consenso informato al test sierologico.Il fatto che le normative internazionali abbiano sentito la necessità di confermare questi assunti, legati al principio del detenuto come soggetto giuridico a pieno titolo, non fa che sottolineare come le pratiche detentive presenti nei sistemi carcerari siano a tutt'oggi alquanto distanti da un modello giuridico di esercizio della pena.Ma, tornando alla questione che qui interessa, quali sono le modalità di esecuzione della pena che, secondo le varie dottrine assiologiche giustificazioniste, sono legittime quando il condannato sia persona affetta da malattia infettiva a prognosi infausta?Le dottrine neo-retributive, rispetto a tale questione, concentrano la loro attenzione sulla precisa quantificazione della sofferenza inflitta con la sanzione penale, in quanto il focus della teoria è rivolto al passato, al giusto bilanciamento tra gravità del reato ed entità afflittiva della pena. In tale prospettiva, il carattere retributivo-giuridico della pena viene considerato un criterio idoneo non solamente a determinare, da un punto di vista teorico, i limiti entro i quali l'autorità punitiva dello stato può legittimamente e doverosamente esercitarsi, ma anche a fornire i criteri concettuali coi quali verificare la legittimità delle modalità di esecuzione della pena.Rispetto al tema dell'esecuzione della pena al malato a prognosi infausta ciò significa che i principi della proporzionalità e della determinazione certa della pena, particolarmente enfatizzati dalle dottrine neo-retributive, da un lato, impongono una punizione del malato proporzionale alle sue aspettative di vita, dall'altro, comportano che le modalità di esecuzione della pena non siano tali da colpire il condannato più gravemente solo a causa del suo stato d'infermità.Per ciò che concerne quest'ultimo aspetto, per il neo-retributivista la pena del carcere deve consistere solo ed esclusivamente nella privazione temporanea della libertà di movimento e non deve quindi sconfinare nella lesione di altri diritti dell'individuo. Di qui la necessità, che le normative internazionali hanno sottolineato, di garantire una serie di diritti che la struttura carceraria è potenzialmente in grado di ledere: il diritto a godere di un'assistenza sanitaria di livello paritario a quella degli altri consociati, il diritto a non correre pericoli maggiori di contrarre malattie contagiose per il fatto di vivere in un "ambiente ad alto rischio", il diritto a ricevere informazioni e strumenti di prevenzione contro la diffusione del contagio, il diritto alla riservatezza e ad un rapporto fiduciario col personale sanitario, il diritto a non essere discriminati nell'ambito delle attività organizzate all'interno del carcere, il diritto ad avere una sessualità non coatta nei limiti consentiti dalle esigenze della sicurezza carceraria, il diritto ad un sostegno psicologico nei casi in cui si venga a conoscenza della propria sieropositività nel corso della detenzione.Le dottrine neo-retributive, quindi, tendono a privilegiare una prospettiva che vede nella rivendicazione dei diritti del malato-detenuto non una richiesta che lo stato rinunci alla punizione, bensì un modo per riconfermare il modello giuridico della pena. Tale modello prevede, infatti, che la pena resti rigorosamente nei limiti assegnatigli dal diritto, senza che acquisti un carattere maggiormente afflittivo solo per il fatto che il condannato abbia contratto una grave malattia. Proprio in quanto il condannato resta soggetto giuridico a tutti gli effetti, egli mantiene tutti i diritti compatibili col suo stato di detenzione, e ciò deriva non già da una paternalistica concessione umanitaria da parte dell'istituzione punitiva o da una malintesa compassione nei confronti del detenuto che soffre, ma dallo stesso principio retributivo, secondo il quale la pena deve essere esattamente quantificata e predeterminata nei suoi aspetti afflittivi.Se l'approccio neo-retributivista, almeno da un punto di vista teoretico, sembra giungere a conclusioni soddisfacenti sui criteri coi quali definire e limitare giuridicamente l'esecuzione della pena alla persona affetta da patologia a prognosi infausta, non altrettanto si può affermare per altri elementi della pena, in particolare per i criteri con i quali stabilire il quantum della sanzione penale.Da tale punto di vista emerge come decisivo il principio di proporzionalità, essenziale per una concezione della pena di tipo retributivo-giuridico, secondo il quale la gravità della pena non deve essere maggiore della gravità del delitto, principio garantistico che implica la preventiva quantificazione della sanzione penale. La pena, in questa prospettiva, deve essere esattamente definita nel suo grado di afflittività e precisamente quantificata, ciò anche per poter rispondere al criterio di uguaglianza, essendo la gravità del reato l'unico criterio col quale è legittimo commisurare la pena.Per rispondere a tali imperativi le teorie giustificazioniste moderne hanno concepito la pena come una sanzione formalizzata e tipizzabile, nel senso per il quale essa deve essere "astratta ed uguale, come tale quantificabile e misurabile e perciò pre-determinabile legalmente e determinabile giudizialmente sia nella natura che nella misura". La tipizzazione e la formalizzazione sono state evidentemente favorite dalle modalità di esecuzione della pena moderna che sono state teorizzate per lo più come sanzioni "privative", essendosi abbandonate le pratiche penali meramente afflittive delle epoche precedenti. Privazione della libertà nel caso delle pene detentive, privazione della proprietà sui beni nel caso delle pene patrimoniali, privazione della vita nel caso della pena di morte.Per quanto riguarda la pena carceraria, privativa della libertà, il criterio della misurabilità è costituito dal tempo che la sanzione sottrae all'esistenza libera del condannato, sul presupposto che tale tempo sia omogeneo e quantificabile oggettivamente per tutti i consociati. Tale presupposto viene, tuttavia, fortemente messo in forse dal caso del condannato affetto da malattia a prognosi infausta: come è possibile, infatti, sostenere che cinque anni di reclusione sottratti alla libera esistenza di un individuo sieropositivo abbiano lo stesso valore nel caso di un soggetto le cui aspettative di vita non siano state intaccate da alcuna malattia? Come preservare in questo caso il principio di proporzionalità tra gravità del reato e gravità della pena?L'unica risposta possibile a questi quesiti deve introdurre, anche negli aspetti di retribuzione giuridica della pena, forti elementi di valutatività facendo riferimento al c.d. potere connotativo del giudice, intaccando fortemente tuttavia l'aspirazione delle dottrine neo-retributive di limitare la discrezionalità dell'interpretazione giudiziale. Tale potere, di natura essenzialmente equitativa, consiste nella comprensione da parte del giudice degli elementi del caso concreto che gli consentano di commisurare la pena, in base a determinati criteri ritenuti rilevanti. Tra questi criteri, che per loro natura non possono essere del tutto predeterminati dal diritto positivo e si prestano ad abusi interpretativi, dovrebbero allora rientrare le condizioni di salute dell'imputato, qualora egli sia affetto da una patologia che ne riduca le aspettative di vita. Discorso non diverso si dovrebbe fare quando tale patologia si instauri nel corso dell'esecuzione della condanna.Ciò che invece non sarebbe ammesso dagli elementi di retribuzione della pena sarebbe introdurre, nei criteri equitativi di quantificazione della pena, considerazioni o giudizi segnati dalla prospettiva di prevenzione o di difesa sociale. Da un punto di vista retributivo non sarebbe legittimo, in altri termini, quantificare la pena da infliggere al malato a prognosi infausta in base alle previsioni esperibili sulla sua capacità di delinquere in futuro, o sulla sua pericolosità sociale.Rispetto al problema delle modalità punitive del soggetto affetto dal virus HIV o sieropositivo, l'approccio utilitaristico ha, invece, maggiori difficoltà a conciliare le proprie premesse teoriche con la tutela del condannato come soggetto giuridico, anche se probabilmente si trova in una posizione molto più vicina alla effettiva reazione istituzionale che l'Aids ha provocato nei vari sistemi penitenziari.Come già accennato, nell'ambito delle teorie utilitaristiche, il tema delle modalità dell'esecuzione penale è particolarmente rilevante per l'approccio che si è concentrato sulla differenziazione e sulla individualizzazione della pena. Secondo tale approccio ad ogni condannato spetta una pena diversa, in considerazione delle sue caratteristiche personali, ed essa va determinata e modulata per ogni singolo caso nella fase esecutiva. E' evidente come il caso del detenuto malato di Aids consenta in questa prospettiva di introdurre una serie di modalità di esecuzione della pena e di gestione della vita carceraria che rispondono, innanzitutto, ad una logica di contenimento del rischio della diffusione del contagio e/o della pericolosità sociale del detenuto.In tale prospettiva, l'elemento empirico della patologia Aids che viene considerato non è solamente quello della prognosi infausta, ma anche e soprattutto quello del carattere infettivo della malattia, potenzialmente in grado di mettere in pericolo la salute pubblica. Differenziare la pena ha spesso significato, quindi, nel caso dell'Aids, o utilizzare strumenti sanitari a fini puramente contenitivi, o predisporre la segregazione in reparti speciali dei soggetti contagiosi, facendo prevalere, nell'immagine che l'istituzione ha del condannato-malato, gli aspetti che lo distinguono dagli altri detenuti, rispetto a quelli di parità di trattamento e di garanzia dei diritti individuali.E' questa una prospettiva apparentemente dotata di una maggiore pragmaticità, nella quale si scorge il conflitto tra le ragioni della gestione emergenziale delle strutture carcerarie e le ragioni dello stato di diritto. Resta da chiedersi, tuttavia, se l'apparente maggior capacità della pena così concepita di affrontare il problema immediato della diffusione dell'Aids, sia effettiva o se rappresenti semplicemente il volto umanitario dietro il quale si nascondono nuove pratiche di controllo della popolazione carceraria. E' stata sottolineata, inoltre, da parte di molti studiosi e da autorevoli organismi internazionali, l'inefficacia di politiche d'intervento tendenti alla segregazione e alla differenziazione degli individui malati di Aids o sieropositivi; da più parti è stato sottolineato, infatti, che tali pratiche non solamente ledono i diritti dei detenuti malati, ma non sono in grado di limitare la diffusione del virus, in quanto non fanno leva sulla responsabilizzazione dei soggetti sieropositivi e diffondono una falsa sicurezza negli operatori penitenziari e un conseguente calo delle misure precauzionali. Che il rispetto dei diritti dei detenuti sia, oltre che eticamente giusto, anche socialmente utile?

4. Brevi considerazioni sulla normativa italiana alla luce dei principi esposti

E' noto come la costituzione repubblicana non abbia indicato una funzione specifica della pena, in quanto "in sede costituente non si volle affrontare ex professo la natura dello scopo e del fondamento della pena, perché non era nelle intenzioni di nessun componente dell'assemblea risolvere in sede legislativa una questione dottrinaria di tal genere, che ha fatto scorrere nei secoli fiumi d'inchiostro, ed ha dato luogo a soluzioni diverse e ad indirizzi dottrinari contrastanti". Il legislatore costituzionale non volle prendere una posizione netta rispetto a tale questione dottrinaria e si limitò, quindi, ad enunciare all'art. 27, terzo comma, il divieto di pene contrarie al senso di umanità e il principio della rieducazione del condannato.La Corte Costituzionale e la dottrina penalistica, nel corso degli ultimi decenni, partendo dal dettato costituzionale, hanno elaborato quella che è stata chiamata una teoria polifunzionale della pena, per la quale sarebbero presenti nel nostro ordinamento una molteplicità di scopi della pena, da quelli di prevenzione speciale e generale a quelli retributivi, da quelli di difesa sociale a quelli più strettamente rieducativi.Questa compresenza di funzioni della pena fa sì che l'ordinamento giuridico italiano possa essere considerato un eccellente banco di prova per verificare la "tenuta" delle varie dottrine assiologiche della sanzione penale rispetto al caso del condannato affetto da malattia a prognosi infausta. Per effettuare una tale verifica, il "caso" italiano diventa ancor più interessante se si considera che il nostro legislatore è stato l'unico ad aver introdotto, come noto, una normativa ad hoc per i soggetti affetti dal virus HIV, stabilendo per una particolare categoria di essi l'incompatibilità assoluta con la sanzione carceraria.Tuttavia, come ha esattamente riconosciuto la Corte Costituzionale, il legislatore italiano ha emanato una normativa che assume i connotati sostanziali dello ius singulare, in quanto ha inteso proteggere il bene della salute carceraria partendo da "un presupposto di fatto non valutabile in astratto: vale a dire l'eccezionale situazione di pericolo per la salute pubblica nel contesto delle carceri dovuta a due fenomeni di "concentrazione" fra loro interagenti, quali sono, da un lato, l'alto numero di detenuti all'interno degli istituti e, dall'altro, la massiccia presenza, fra questi, di soggetti a rischio".Ci troviamo di fronte, quindi, ad una normativa emanata non seguendo definiti e argomentabili principi etico-giuridici di diritto penale, ma sulla base di necessità emergenziali e contingenti dell'amministrazione penitenziaria che hanno prevalso su ogni altro tipo di considerazione giuridica. Prima della legge 222/93 le emergenze erano sostanzialmente due. In primo luogo, molti detenuti malati di Aids morivano in carcere, in quanto una lettura particolarmente restrittiva della normativa codicistica applicabile a tutte le gravi infermità fisiche (art. 147 c. p.) data da alcuni Tribunali di Sorveglianza, non consentiva la scarcerazione che nell'imminenza del decesso. In secondo luogo, la condizione a dir poco deficitaria della situazione sanitaria di molti penitenziari italiani aveva fatto sorgere il timore, all'interno della stessa amministrazione penitenziaria, che il rischio della diffusione del contagio fosse altamente elevato e quindi fosse preferibile per l'istituzione stessa liberarsi di questi detenuti scomodi, piuttosto che adeguare gli standards sanitari al livello che l'emergenza Aids richiedeva. Si è assistito in tal modo ad un contingente e paradossale convergere di interessi tra le associazioni che tutelano i diritti dei detenuti e l'amministrazione penitenziaria e, conseguentemente, all'emanazione di una normativa che rappresenta certamente un esempio di come le argomentazioni meta-teoriche sulla pena vengano spesso superate e stravolte da dinamiche di carattere socio-istituzionale che sembrano imporre le loro ferree logiche di potere.Che cosa rimane, dunque, del discorso assiologico sulla pena? Al teorico della pena che non voglia limitarsi a svolgere l'esegesi del diritto penale positivo, non resta che il silenzio?Proprio la vicenda della normativa italiana su carcere e Aids, tuttavia, sembra suggerire che quando la distanza tra i principi astratti delle dottrine penali e le pratiche di esecuzione della pena si fa troppo grande si assiste ad una sorta di reazione sovrastrutturale che non manca di produrre i suoi effetti anche nei confronti della realtà fenomenica. Tale reazione, nel caso specifico, si è manifestata nella serie alquanto ampia di eccezioni di legittimità costituzionale che la giurisprudenza di merito ha avanzato, e che ha costretto la Corte Costituzionale dapprima ad argomentare, nel modo in cui abbiamo visto, la legittimità della legge 222 e, più recentemente, a rivedere in parte tale impostazione.La dimostrazione della produttività dell'argomentazione giuridica anche in materia di Aids e carcere la si è avuta proprio dalle motivazioni di tali eccezioni di costituzionalità, che hanno ripreso gran parte dei temi derivanti dalle varie dottrine assiologiche della pena. Il carattere polifunzionale della pena nel nostro ordinamento, infatti, ha consentito ai giudici di merito o di sorveglianza di trattare ogni elemento di contraddizione tra impunibilità del condannato malato di Aids e i principi delle teorie giustificazioniste.Tutte le finalità che la Costituzione assegna alla pena sono state considerate obliterate dalla norma che ha introdotto l'irresponsabilità penale del malato di Aids.La finalità di prevenzione generale, in base alla considerazione che "una pena di cui è stabilita l'obbligatoria ineseguibilità, in presenza di predeterminate e prevedibili condizioni tipiche, oggetto di automatico accertamento giudiziale, come nel caso della norma esaminata, non può svolgere alcuna funzione di intimidazione e dissuasione rispetto a possibile futuri comportamenti criminosi, sia nei confronti del concreto destinatario di essa, sia nei confronti degli altri soggetti che si trovano nella medesima situazione".La finalità di difesa sociale, in quanto "la generalità dei beni penalmente protetti risulta così esposta alle possibili offese dei soggetti affetti da Aids conclamata o da grave immunodeficienza, nei cui confronti l'ordinamento giuridico rinunzia sostanzialmente alla forza intimidativa e dissuasiva della pena".La finalità retributiva della pena e il principio della responsabilità penale di tutti i cittadini, "giacché, come è evidente, la rinunzia sine die all'esecuzione di essa lascia sostanzialmente impunito il reato commesso, in un'ottica di deresponsabilizzazione che contraddice il principio sancito dal primo comma dell'art. 27 della Costituzione", nonché il principio di uguaglianza dei consociati, in quanto "non vi è alcuna ragione, né logica né scientifica, per riservare ai soggetti affetti da Aids conclamata o da grave deficienza immunitaria un trattamento, in punto di libertà personale, diverso da quello previsto per i soggetti affetti da patologie altrettanto gravi, irreversibili e ingravescenti, per cui nessuna previsione di carattere generale esclude la possibilità di custodia in carcere".Anche le esigenze di contenimento e di rieducazione della pena sono state indicate come funzioni contraddette dal principio di irresponsabilità penale del malato di Aids, nella misura in cui la sospensione della pena deve essere dichiarata obbligatoriamente dal giudice, "ancorché il condannato sia persona socialmente pericolosa, con conseguente vanificazione della funzione special-preventiva in senso neutralizzativo della pena detentiva; deve sospenderla ancorché il condannato sia bisognevole di trattamento rieducativo penitenziario, con conseguente vanificazione della funzione rieducativa della pena detentiva".Si è ritenuto violato, inoltre, il c.d. principio della differenziazione penale, in quanto il condannato affetto dal virus HIV che pure "è riconducibile ad una varietà e molteplicità di situazioni patologiche, personologiche e criminologiche, tra loro profondamente differenti, meritevoli di diverso trattamento (così, a titolo esemplificativo, dal malato terminale ospedalizzato ridotto all'innocuità dal tipo di malattia opportunistica insediatasi, al soggetto affetto da Aids conclamata cui, invece, la malattia non impedisce la commissione di reati)", deve essere scarcerato automaticamente senza che il Tribunale di Sorveglianza possa prendere in considerazione "se il condannato sia un soggetto socialmente pericoloso o meno, (...) se sia un soggetto rieducato e risocializzato o meno, se l'alternativa al carcere sia una adeguata assistenza sanitaria e un effettivo reinserimento familiare e sociale ovvero il degrado e l'abbandono".Sotto tutti questi profili la giurisprudenza ha dunque cercato di evidenziare le contraddizioni presenti nel nostro ordinamento tra principi penali costituzionali e una normativa emergenziale come la legge 222, concepita per finalità di mera politica carceraria. Paradossalmente, tuttavia, tale giurisprudenza non è sfuggita all'ottica di limitato pragmatismo che parimenti ha guidato l'opera del legislatore, lasciandosi coinvolgere, con ogni probabilità, dal clima di allarme sociale suscitato dai casi di recidiva dei malati scarcerati. Seguendo tale prospettiva, la giurisprudenza ha quindi concentrato la propria attenzione sulle ragioni che spingono a punire il soggetto affetto dal virus HIV, omettendo del tutto quelle argomentazioni che avrebbero condotto alla non punibilità di tali soggetti, motivazioni che, come si è visto, non sono certo del tutto irreperibili, in particolare ponendosi rigorosamente nella logica di alcune delle dottrine relativistiche della pena. In altri termini, anche parte della magistratura è parsa voler seguire una linea apparentemente pragmatica, linea in qualche modo speculare a quella dell'amministrazione penitenziaria, valorizzando al massimo grado la funzione meramente contenitiva della sanzione carceraria.E' indubbio che la detenzione di soggetti potenzialmente infettivi possa porre problemi pratici, soprattutto in situazioni di sovraffollamento e di eccessiva promiscuità, che talora sembrano richiedere misure di assoluta emergenza. Nella risposta a queste difficoltà è parsa, tuttavia, prevalere una logica autoreferenziale dell'istituzione carceraria e di quella giudiziaria, che hanno utilizzato il fenomeno Aids per riconfermare la propria stabilità interna, da un lato, auspicando l'espulsione dal circuito penitenziario dei detenuti affetti dal virus HIV, e dall'altro, ripiegando su una concezione della pena come mero strumento di difesa sociale. In tal modo, il condannato-malato di Aids è stato visto, o come un'entità scomoda da gestire, o come un pericolo per la sicurezza dei cittadini, piuttosto che come un soggetto giuridico responsabile delle proprie azioni e, in quanto dotato di una autonoma capacità di scelta, responsabile penalmente delle proprie azioni. Questa assenza del soggetto detenuto e la rigida chiusura verso il mondo esterno dell'ambiente carcerario hanno rappresentato, tra l'altro, i maggiori ostacoli che le strategie di prevenzione dell'Aids in carcere hanno dovuto affrontare.In modo forse un poco paradossale si potrebbe, quindi, affermare che ribadire, da un lato, la tutela dei diritti del detenuto malato a prognosi infausta e, dall'altro, il dovere sociale di punire equamente e nei limiti strettamente regolati dal diritto tutti i consociati, tenendo conto tuttavia, nel commisurare la pena, delle ridotte aspettative di vita di tale detenuto, sia il modo più idoneo non solo di sostenere le ragioni dello stato di diritto, ma anche di predisporre politiche di contenimento della diffusione dell'Aids efficaci, in quanto fondate sulla responsabilizzazione morale e sociale degli individui colpiti dal virus HIV. Verrebbe ribadita, in tal modo, anche la funzione pratica della riflessione filosofica sulla pena, il cui ruolo primario rimane quello dell'analisi concettuale della strategie argomentative che possono giustificare le diverse modalità punitive, in una prospettiva di critica razionale alle pratiche di potere dominanti all'interno dei sistemi penitenziari.