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Atti di promovimento del giudizio della Corte
Gazzetta Ufficiale - 1ª Serie Speciale Corte Costituzionale n. n. 8 del 25-02-2004
N. 11 Ordinanza (Atto di promovimento) 8 agosto 2003
Ordinanza emessa l'8 agosto 2003 dal Magistrato di sorveglianza di Cagliari, atti relativi a Tekaia Ali Straniero e apolide - Straniero detenuto condannato a pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni - Espulsione disposta dal magistrato di sorveglianza a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione - Afflittività dell'espulsione configurata quale sanzione penale - Automatismo della stessa - Violazione del principio della finalità rieducativa della pena - Irragionevolezza sotto diversi profili - Contrasto del procedimento.
Il Magistrato di Sorveglianza
Visti
gli atti del procedimento nei confronti di Absamat Moustapha, nato il 2 gennaio
1981 in Marocco, detenuto presso la Casa di
reclusione di Isili, condannato alla pena di anni due e mesi dieci di reclusione
determinata con provvedimento di unificazione di
pene concorrenti emesso dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di
Padova in data 12 giugno 2002 (ord. es. n. 300/02 R.E.S.), con fine pena al 21
marzo 2004, avente ad oggetto l'espulsione dal territorio,dello Stato ai sensi
dell'art. 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 come modificato dall'art. 15, legge
30 luglio 2002, n. 189; O s s e r v a Con sentenza del Tribunale di Padova in
data 20 luglio 2001, Absamat Moustapha fu condannato alla pena di anni uno e sei
di reclusione e di 8.090.000 di lire di multa, siccome riconosciuto colpevole
dei delitti di cui agli artt. 73, comma 1, t.u. 9 ottobre 1990, n. 309, 495 cod.
pen. Con le diverse generalità di Tekaia Ali, egli fu altresi condannato alla
pena di un anno e quattro mesi di reclusione e di 3.000.000 lire di multa
inflitta per il delitto di cui all'art. 73, comma 1, t.u. 9 ottobre 1990, n.
309. In data 12 giugno 2002 fu quindi emesso il provvedimento di cumulo
specificato in epigrafe, con inizio pena al 10 luglio 2001 e fine al 21 marzo
2004. La residua pena espianda è pertanto inferiore a due anni di reclusione.
L'istruttoria fin qui esperita conduce a rinvenire il complesso delle condizioni
di cui all'art. 13, comma 2, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286. Per quanto concerne,
in primo luogo la sussistenza delle condizioni soggettive, devesi rilevare come
dal provvedimento di cumulo sopra menzionato sia dato evincere la presenza, a
carico del ristretto, di numerosi alias accanto alle generalità prima
riportate: Tekaia Ali, nato il 5 aprile 1972 a Sousse o a Teboulba o a Khalifa
(Tunisia), alias Ben Said, nato il 5 aprile 1976 in località non precisata,
alias Aziz Abdessamed, nato il 4 luglio 1973 a Casablanca (Marocco), alias Hamed
Ben Alir, nato il 5 aprile 1970 in località non precisata. Secondo quanto
riferito dalla Questura di Padova egliè stato comunque identificato, tramite il
Consolato della Tunisia a Milano, con le esatte generalità di Tekaia Ali, nato
il 5 aprile 1972 a Teboulba - Monastir (Tunisia); dalle informazioni in possesso
delle Forze di polizia, inoltre, il soggetto non risulta avere mai regolarizzato
la propria posizione di soggiorno (v. nota informativa in data 3 giugno 2003, in
atti, da cui emerge altresì che egli non risulta aver ottemperato a due
intimazioni a lasciare il territorio nazionale emesse dalle Questure di
Agrigento e di Modena). A ciò deve aggiungersi che non sono stati acquisiti
elementi significativi che inducano ad affermare la sussistenza di alcuna delle
condizioni ostative all'espulsione previste dall'art. 19 del t.u. delle leggi
sull'immigrazione. Pertanto essendo egli stato condannato per un delitto diverso
da quelli contemplati dall'art. 407, comma 2, lettera a) cod. proc. pen., ovvero
dai delitti previsti dal testo unico delle leggi sull'immigrazione deve
ritenersi, conclusivamente, che rimanga perfettamente integrata la fattispecie
prevista dall'art. 16, comma 5 e seguenti, del t.u. citato, così come
modificato dalla legge 189/2002. Ritiene tuttavia questo giudice, analogamente a
quanto già rilevato nella propria ordinanza in data 23 gennaio 2003 (proc. n.
1/02 S.11B), che rispetto alla suddetta fattispecie possa fondatamente
ipotizzarsi una censura di legittimità costituzionale per violazione degli artt.
3, 27, comma terzo, e 111 Cost., in relazione ai profili di seguito individuati.
1. - Per quanto attiene al ritenuto contrasto con l'art. 27, comma terzo, Cost.,
ovvero con il principio del c.d. finalismo rieducativo della pena, si osserva
preliminarmente che l'espulsione prevista dalla disposizione censurata appare
sicuramente ascrivibile al novero delle sanzioni penali. Non ignora, al
riguardo, il remittente che la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi
sulla legittimità costituzionale delle fattispecie disciplinate dall'art. 7,
commi 12-bis e ter, d.l. 30 dicembre 1989, n. 416 (che prevedevano un meccanismo
sostanzialmente analogo a quello descritto dal comma 1 dell'art. 16, d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286 come modificato dall'art. 15, legge 30 luglio 2002, n. 189),
abbia ritenuta, con le sentenze n. 62 e 283 del 1994 che la fattispecie in esame
configurasse un'ipotesi di sospensione dell'esecuzione della pena, condizionata
al mancato rientro del condannato nel territorio dello Stato entro i termini
previsti dalla legge. Nondimeno, l'opzione ricostruttiva ora esposta - la quale
porterebbe, all'evidenza, ad escludere la necessità di una proiezione
funzionale della fattispecie verso la rieducazione del sottoposto - non appare
pienamente persuasiva. Quantomeno nell'ipotesi disciplinata dal comma 5
dell'art. 16, l'espulsione rappresenta, infatti, un quid pluris rispetto alla
mera sospensione dell'esecuzione della pena: essa si configura come una sanzione
penale che si giustappone al meccanismo sospensivo. Sul punto, l'analisi della
struttura e della funzione dell'istituto, conducono ad affermarne non soltanto
la natura sanzionatoria, ma altresì il carattere chiaramente afflittivo. Circa
la natura di sanzione in senso tecnico, cioè di meccanismo attraverso cui la
norma giuridica pone le condizioni per la propria osservanza, essa è del tutto
ovvio e non sembra abbisognare di particolari argomentazioni. La sua stretta
correlazione con una norma penale incriminatrice, alla quale è logicamente e
giuridicamente "conseguente" (sul punto v. infra), induce a ritenere
che essa risponda ad una funzione di "prevenzione speciale":
attraverso l'allontanamento coatto del soggetto dal territorio dello Stato, essa
neutralizza - o comunque circoscrive entro margini tollerabili - il rischio di
condotte recidivanti e, quindi, assicura indirettamente una tutela degli
interessi protetti dalle norme incriminatici che costituiscono il tessuto del
nostro sistema giuridico-penale. Quanto al carattere affittivo dell'espulsione
non pare condivisibile il rilievo secondo cui, accompagnandosi essa ad una sorta
di rinuncia all'esecuzione della pena principale, finirebbe per tradursi,
concretamente, in una misura di favore, in una sorta di beneficio. Come noto,
tale impostazione,è alla base della censura di incostituzionalità per
violazione dell'art. 3 Cost. sollevata con le ordinanze di rimessione
pronunciate dai Tribunali di Bergamo e di Roma in data 15 luglio e 15 ottobre
1993, con riferimento alla disciplina, ora abrogata, dettata dai commi 12-bis e
ter dell'art. 7, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286. La tesi ora esposta, senz'altro
condivisibile in relazione alle ipotesi di mera sospensione dell'esecuzione
della pena (come, ad esempio, nel caso della sospensione condizionale
disciplinata dagli artt. 163 ss. cod. pen.), non sembra tuttavia persuasiva in
riferimento alla fattispecie che ci occupa. Al riguardo, deve preliminarmente
rilevarsi che l'analisi della natura del meccanismo sanzionatorio da essa
delineato deve essere compiuto in astratto, cioè in relazione al dato
ontologico della sua modalità di esecuzione e degli interessi su cui
l'espulsione incide. Diversamente opinando, si giungerebbe all'assurdo di
considerare come un beneficio finanche la pena detentiva, quantomeno in tutti
quei casi in cui l'immissione del condannato nel circuito penitenziario lo
sottragga ad una condizione di marcata emarginazione socio ambientale (si pensi
al caso, tutt'altro che infrequente e ben conosciuto dagli operatori del
settore, in cui l'ingresso in carcere finisca per assicurare al detenuto un
alloggio, un'alimentazione e un'assistenza sanitaria altrimenti inadeguati).
Proprio l'astratta disamina del meccanismo sanzionatorio conduce ad affermarne
l'intrinseca afflittività, atteso che il coattivo accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica (v. l'attuale comma 7 dell'art. 15,
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286) concretizza, per citare quanto la Corte
costituzionale ha affermato nella sentenza n. 105/2001 in relazione alla diversa
ipotesi del trattenimento dello straniero nei centri di permanenza, "quella
mortificazione della dignità dell'uomo che si verifica in ogni evenienza di
assoggettamento fisico all'altrui potere e che è indice sicuro dell'attinenza
della misura alla sfera della libertà personale". In altri termini l'afflittività
deriva specificamente dalla immediata incidenza dell'espulsione sulla libertà
personale, attuata attraverso l'allontanamento coatto dal territorio dello
Stato: con la conseguente traumatica rottura del complesso di relazioni
socio-ambientali, non necessariamente illecite, poste in essere e magari
consolidate da parte dello straniero nel territorio italiano. Non sembra
pertanto condivisibile l'opinione, espressa in occasione delle menzionate
ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale, secondo cui l'espulsione
possa essere qualificata come un beneficio: tesi fondata sul fatto che
l'allontanamento dal territorio dello Stato consente al condannato, ovvero - nel
caso che qui interessa - al detenuto, di sottrarsi definitivamente
all'espiazione della pena (posto che dopo il decorso del termine previsto dal
comma 8, senza che il soggetto sia rientrato nel territorio italiano, essa
verrebbe ad estinguersi). Anche a voler prescindere dall'evidente assurdità di
voler qualificare come, misura favorevole un intervento restrittivo della libertà
personale, dovrebbe in tal caso consentirsi al "beneficiario" di
rinunciarvi: ciò che non avviene nel caso di specie, dovendo il giudice
procedere ex officio (come del resto è avvenuto nel presente procedimento).
Tale circostanza, costruisce la conferma conclusiva del carattere afflittivo
della fattispecie in esame. Riconosciuta l'aflittività della sanzione
dell'espulsione appare necessario procedere alla sua qualificazione dogmatica,
non per ragioni di mera esercitazione speculativa, ma perché dal suo esatto
inquadramento può conseguire, appunto, la soggezione o meno all'art. 27, comma
terzo, Cost. ed al principio del finalismo rieducativo. Sul punto non pare
esservi dubbio che ci si trovi in presenza di una sanzione penale. ciò è
evidente nell'ipotesi prevista dal comma 1 dell'art. 16, d.lgs. 25 luglio 1998,
n. 286. In tal caso, anche a voler prescindere dal dato formale del nomen juris
adoperato nella rubrica (ovvero quello di "sanzione sostitutiva" della
detenzione), si è in presenza di una conseguenza affittiva che il giudice
applica, in esito ad un processo penale, una volta riconosciuta la responsabilità
dell'imputato, in sostituzione di una pena detentiva (reclusione o arresto) non
superiore ai due anni. E dal momento che l'ipotesi prevista dal successivo comma
5 differisce da quella appena descritta solamente per la fase in cui è emessa
(e cioè successivamente al passaggio in giudicato della sentenza) e per
l'organo giudiziario competente (nonché, di riflesso, per il tipo di
procedimento e di provvedimento che dispone la sanzione), ma non per contenuto e
funzione (tipicamente specialpreventiva: v. sopra), non vi è ragione di
dubitare che essa presenti la medesima natura giuridica di quella. Orbene, nel
nostro sistema giuridico-penale - fondato sul regime del c.d. doppio binario -
le sanzioni penali possono essere ricondotte esclusivamente a due tipologie
fondamentali diverse per funzione e per presupposti applicativi: la pena e la
misura di sicurezza. Nel primo caso lo strumento sanzionatorio deve
necessariamente orientarsi, come noto, verso una prospettiva di rieducazione del
condannato (e quindi di acquisizione da parte dello stesso, del senso del
disvalore della condotta di reato e, al contempo del senso del valore attribuito
dall'ordinamento all'interesse tutelato dalla norma incriminatrice). Nel secondo
caso, l'afflizione (realizzata attraverso una limitazione della libertà o del
patrimonio del sottoposto)è invece esclusivamente finalizzata a circoscrivere
il rischio di nuovi episodi di reità da parte di un soggetto socialmente
pericoloso. Ogni sanzione penale deve necessariamente essere ricondotta a questi
due paradigmi. In caso contrario si consentirebbe al legislatore di eludere i
vincoli posti dalla Costituzione in materia di pene e di misure di sicurezza
(posti, ad esempio, dall'art. 25 Cost.) attraverso una sorta di "truffa
delle etichette" realizzata con la previsione di un tertium genus di
sanzioni penali atipiche e comunque incidenti sulla libertà personale. Tanto
premesso, non sembra realisticamente ipotizzabile un inquadramento della
fattispecie in esame nel novero delle misure di sicurezza (nel cui catalogo sono
peraltro previste, come noto, alcune ipotesi di espulsione dello straniero dal
territorio dello Stato); soluzione che pure rappresenterebbe - a parere di
questo giudice - l'unica opzione ricostruttiva idonea a renderla compatibile con
il vigente assetto costituzionale. L'esclusione di una siffatta ipotesi
esegetica si impone, infatti, in considerazione dell'assenza di un qualsiasi
riferimento all'accertamento della concreta pericolosità sociale del soggetto,
ora assolutamente necessaria - a mente dell'art. 31, legge 10 ottobre 1986, n.
663 - ai fini dell'applicazione di ogni misura di sicurezza. Sarebbe inoltre del
tutto irragionevole, in rapporto alla funzione tipica di questa categoria di
sanzioni penali, che l'espulsione sia obbligatoria per i reati più lievi e non
sia, invece, consentita per i reati più gravi, tendenzialmente rivelatori di
una maggiore pericolosità del colpevole. Consegue all'analisi che precede che
l'espulsione prevista dall'art. 16, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 sia
qualificabile necessariamente come pena: ciò che ulteriormente conduce a
ritenere indispensabile la sua conformità al principio posto dall'art. 27,
comma 3, Cost.; conformità che - per le ragioni più sopra esposte - deve, al
contrario, ragionevolmente escludersi. Non sarebbe conferente opinare, al
riguardo, che la tesi ora accolta, escludendo ontologicamente la compatibilità
tra la pena dell'espulsione ed il principio rieducativo, porterebbe ad escludere
tout court la possibilità di conservare la fattispecie in esame nel nostro
sistema penale. Al contrario, deve rilevarsi che il legislatore ben potrebbe
congegnare l'espulsione come misura di sicurezza, ancorando - beninteso -
l'applicazione della sanzione al presupposto-cardine dell'attuale pericolosità
sociale del condannato. 2. - Nell'applicazione dell'art. 16, d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286 sorge, inoltre, un dubbio di legittimità costituzionale in
relazione agli artt. 3 e 3 Cost., rispettivamente sotto il profilo della
ragionevolezza delle scelte del legislatore nella previsione del meccanismo di
espulsione e dei relativi presupposti, nonché sotto il profilo della lesione
dei diritti inviolabili della persona umana riconosciuti e garantiti dalla
Repubblica italiana. Quanto al primo aspetto, la censura è suggerita proprio
dalle considerazioni compiute dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 62 e
283 del 1994, in relazione alle fattispecie, ora abrogata, previste dai commi
12-bis e ter dell'art. 7 t.u. 286/98. Si è già osservato che, con tali
sentenze, il giudice delle leggi aveva ricostruito la espulsione come ipotesi di
sospensione dell'esecuzione della pena, escludendone così la necessaria
funzione rieducativa. Nella stessa occasione la Consulta aveva comunque
affermato la legittimità di un sindacato sulla (eventuale) manifesta
irragionevolezza della scelta del legislatore di rinunciare alla attuale
applicazione della pena. A tale proposito la Corte aveva precisato che, affinché
una siffatta rinuncia possa ritenersi non irragionevole è necessario che possa
(ragionevolmente) presumersi che la parte di pena espiata abbia già raggiunto
la finalità rieducativa richiesta dalla Costituzione, ovvero nel caso in cui
l'esecuzione della pena non sia ancora iniziata) che non vi sia necessità di
rieducazione. Una siffatta valutazione, ha continuato la Corte costituzionale,
non può ovviamente prescindere dall'acquisizione di adeguate informazioni degli
organi di polizia, ma anche - si può ragionevolmente pensare, pur in assenza di
un'espressa indicazione in tal senso da parte della Consulta - di ogni elemento
utile ai fini del giudizio sulla personalità (a sua volta strumentale
all'accertamento della reale necessità di un'effettiva rieducazione del reo).
Tanto premesso, occorre muovere dalla considerazione che il meccanismo
dell'espulsione ora in esame si fonda, al contrario, su un mero automatismo: una
volta accertata la sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma, il giudice
deve espellere il detenuto senza avere alcuna alternativa. Ne consegue che al
fine di ritenere compatibile la disciplina descritta con il principio di
rieducazione sarà necessario ipotizzare che il legislatore abbia formulato una
presunzione assoluta di già avvenuta rieducazione del detenuto. Orbene, anche a
voler prescindere dalla circostanza che la stessa previsione di una presunzione
assoluta appare evidentemente confliggere con l'esigenza di consentire al
giudice la concreta valutazione dell'avvenuta rieducazione del condannato, la
cui necessità sembra affermata proprio dalla giurisprudenza costituzionale,
giova altresì rilevare che una siffatta presunzione, in ogni caso, non appare
fondata su alcuna massima di esperienza verificabile non ravvisandosi alcuna
plausibile giustificazione al fatto che il detenuto non sia
"bisognevole" di trattamento rieducativo per il solo fatto che la pena
espianda sia inferiore ai due anni di detenzione. Tale rilievo conduce ad
affermare l'irragionevolezza della scelta legislativa, anche tenuto conto del
fatto che ove si consentisse al Parlamento di costruire delle presunzioni
insuperabili non fondate su una attendibile regola di esperienza, la scelta
legislativa diverrebbe logicamente inattaccabile e, come tale, sottratta a
qualunque tipo di controllo. Del resto questa esigenza è stata debitamente
rappresentata dalla stessa Corte costituzionale allorché, sia pure nella
diversa materia tributaria ha precisato che "se è pur lecito formulare
previsioni logicamente valide e attendibili, non è peraltro consentito
trasformare tali previsioni in certezze assolute, imperativamente statuite senza
la possibilità che si ammetta la prova del contrario" (Corte cost. 28
luglio 1976, n. 200). Ne' appare in alcun modo giustificabile che una siffatta
presunzione possa essere legittimamente circoscritta nei confronti dei soli
extracomunitari non aventi titolo di soggiornare nel territorio italiano, a meno
di ipotizzare un'irragionevole presunzione secondo cui nei confronti di tali
soggetti il percorso rieducativo sia, per qualche oscura ragione,più celere.
Inoltre, equiparandosi, in virtù della descritta presunzione, situazioni
potenzialmente diverse - quali ad esempio, quella del detenuto la cui condotta
penitenziaria sia stata pessima, e quella, opposta, di chi abbia fruttuosamente
seguito il percorso rieducativo - viene all'evidenza violato, sotto altro
profilo (con specifico riferimento al principio di uguaglianza), l'art. 3 Cost.
L'irragionevolezza della fattispecie in esame si apprezza in relazione ad un
ulteriore aspetto. La fattispecie censurata infatti, statuisce per un verso il
divieto di procedere all'espulsione con riferimento ai gravi reati previsti
dall'art. 407, comma 2, lett. a) cod. proc. pen.; e per altro verso l'obbligo di
disporla per tutti gli altri reati (salvo il rispetto dei già ricordati limiti
di pena). Per questa via, mentre nell'ipotesi di condanna per detenzione a fini
di spaccio di modeste quantità di sostanza stupefacente l'espulsione è
necessitata, viceversa qualora il quantitativo detenuto fosse addirittura
ingente (nell'ipotesi delineata dall'art. 80, comma 2, t.u. 9 ottobre 1990, n.
309) l'espulsione in fase esecutiva sarebbe invece preclusa. E qualora,
peraltro, il magistrato di sorveglianza dovesse ritenere, a pena espiata, che il
condannato non sia persona socialmente pericolosa (ad esempio, per avere egli
acquisito una valida opportunità lavorativa o potendo essere inserito in valido
tessuto socio-ambientale idoneo al suo reinserimento) non potrebbe neanche farsi
luogo all'espulsione ex art. 86 t.u. stupefacenti. Rimane così dimostrata
l'irragionevolezza di una disciplina che da un lato prevede il divieto di
applicazione di una sanzione afflittivà per alcuni gravi reati e che dall'altro
lato obbliga invece e il giudice ad applicarla nelle ipotesi più lievi in
aggiunta alla residua pena detentiva (che verrà integralmente espiata in caso
di rientro nel termine di dieci anni: con la conseguenza che l'ipotesi meno
grave viene sanzionata più duramente). Per quanto attiene, infine, al profilo
del ritenuto contrasto con l'art. 2 Cost., occorre evidenziare che è ancora una
volta la stessa Corte costituzionale ad evidenziare - nella sentenza n. 62 del
1994 - che a garanzia "di un diritto inviolabile dovrebbe prescriversi che
l'espulsione sia ancorata all'iniziativa del condannato". Circa la
incidenza dell'espulsione su un diritto espressamente qualificato come
inviolabile dall'art. 13, comma 1, Cost., si è già detto (v. sopra pag. 3).
così come è già stata rilevata la natura officiosa del relativo procedimento
di applicazione. 3. - Le censure di incostituzionalità si estendono inoltre, a
giudizio del remittente, sul procedimento di applicazione della "sanzione
alternativa alla detenzione" in relazione all'art. 111, commi 1 e 2, Cost.
A questo riguardo giova preliminarmente rilevare che il procedimento delineato
dai commi 5 e ss. dell'art. 16, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, ha natura
sicuramente giurisdizionale - avendo ad oggetto l'applicazione, da parte di un
giudice ed in sostituzione di una pena detentiva principale, di una sanzione
penale - e come tale deve ritenersi riconducibile all'alveo del comma 1
dell'art. 111 Cost., a mente del quale "la giurisdizione di attua mediante
il giusto processo regolato dalla legge". Anche il procedimento di
espulsione in fase esecutiva, pertanto, deve conformarsi - analogamente ad ogni
altro procedimento giurisdizionale - ai principi del c.d. giusto processo, i cui
caratteri essenziali (ed imprescindibili affinché detto procedimento possa
considerarsi conforme al dettato costituzionale), sono indicati dal comma 2
dell'art. 111 Cost., laddove si statuisce che "ogni processo si svolge nel
contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice
terzo e imparziale". Nessun argomento contrario potrebbe trarsi dal mero
dato letterale, rinvenibile nel predetto enunciato normativo, laddove viene
fatto riferimento alla nozione di "processo"; nozione che se intesa in
una stretta accezione processualpenalistica dovrebbe essere circoscritta a
quella fase del processo di cognizione (cioè diretto all'accertamento della
responsabilità penale dell'imputato) che si incardina successivamente
all'esercizio dell'azione penale e che si conclude con la sentenza di condanna o
di proscioglimento. Questa ipotesi ermeneutica, che comporterebbe - ad esempio -
l'esclusione dall'ambito della norma del procedimento di sorveglianza e di
quello di esecuzione, contrasta tuttavia con un insuperabile dato sistematico:
il secondo comma dell'art. 111 Cost. riprende il termine di
"processo", già adoperato dal primo comma nella locuzione di
"giusto processo" che, come detto, compendia in termini sintetici i
caratteri indefettibili della giurisdizione, cioè di ogni procedimento
giurisdizionale. Consegue alla prospettazione ora accolta che un carattere
essenziale di ogni procedimento penale, ivi compreso quello in esame, va
necessariamente rinvenuto nel principio del contraddittorio. Detto principio
presenta una duplice connotazione funzionale, oggettiva e soggettiva. Esso di
configura, in primo luogo, come fondamentale strumento di conoscenza del giudice
(profilo oggettivo) in quanto prezioso collettore di elementi e circostanze
giuridico-fattuali potenzialmente significativi ai fini della decisione. La
funzione del contraddittorio, peraltro, non si esaurisce in un'esigenza, per così
dire, meramente "efficientistica" (nel senso di favorire una decisione
qualitativamente migliore, ossia "più giusta") ma è strumentale al
soddisfacimento dell'interesse delle parti del procedimento a rappresentare
compiutamente il proprio punto di vista ai fini del perseguimento delle diverse
istanze di cui esse sono portatori (c.d. profilo soggettivo). Per questa via, ad
esempio la facoltà dell'imputato di contraddire i testi dell'accusa non sarà
finalizzata, esclusivamente, a fornire degli elementi utili per l'acquisizione
di una verità processuale quanto più vicina possibile alla verità storica,
migliorando in tal modo la qualità della decisione del giudice, ma risponderà
- ovviamente - soprattutto all'esigenza della parte privata di tutelare
adeguatamente il proprio interesse a difendersi dall'accusa di aver commesso un
reato. In quest'ultima prospettiva, il contraddittorio è quindi funzionale a
garantire il diritto a confrontarsi con l'altra parte. A tale riguardo, deve
peraltro sottolinearsi che sebbene la genesi storica della modifica dell'art.
111 Cost. vada sicuramente ricondotta alla necessità di rafforzare i poteri
processuali dell'imputato, non può tuttavia dubitarsi che il principio del
contraddittorio sia funzionale anche alla tutela delle prerogative processuali
del pubblico ministero cui deve necessariamente consentirsi di esplicare, in
condizioni di parità con la difesa, ogni attività procedimentale finalizzata a
soddisfare gli interessi istituzionali tipici della propria funzione
giudiziaria: il rappresentare l'accusa nel processo di cognizione, ma anche, in
ogni altro procedimento penale, l'esercizio del controllo di legalità
sull'attività del giudice ex art. 73, regio decreto n. 12/1941 (a mente del
quale "il pubblico ministero veglia alla osservanza delle leggi").
Peraltro, e ad ulteriore conferma dell'indefettibilità del contraddittorio,
giova rilevare che anche nei casi in cui il vigente sistema processuale sia
civile che penale prevede che la decisione possa essere assunta senza
contraddittorio (e' il caso, ad esempio, dei procedimenti monitori per decreto
ingiuntivo e per decreto penale di condanna) essa decisione viene comunque
adottata solo provvisoriamente, fino all'esito dell'eventuale procedimento di
opposizione nel corso del quale il contraddittorio verrà pienamente
reintegrato. A questo riguardo, l'analisi anche sommaria del procedimento
delineato dall'art. 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 evidenzia come il
contraddittorio patisca un vulnus del tutto incompatibile con il dettato
costituzionale è, infatti, evidente che per un verso risulta violata l'esigenza
immanente al profilo oggettivo del contraddittorio, atteso che pur in presenza
di un potere ex officio del magistrato di sorveglianza, non rimane comunque
soddisfatta l'esigenza di implementare - attraverso la prospettazione delle
parti - l'acquisizione degli elementi necessari ai fini di una decisione più
consapevole; per altro verso è di tutta evidenza come anche il profilo
soggettivo non venga adeguatamente garantito. A quest'ultimo proposito, va
infatti evidenziato che il comma 6 dell'art. 16, limitandosi a prevedere la
facoltà di adire il tribunale di sorveglianza in capo al solo detenuto, non
consente al pubblico ministero di porre in essere pienamente quelle attività
procedimentali necessarie ai fini del perseguimento delle sue attribuzioni
istituzionali, in particolare del controllo di legalità. Se per un verso,
infatti, il pubblico ministero può interloquire in ordine alla legittimità
dell'espulsione davanti al tribunale di sorveglianza adito dal detenuto, per
altro verso, qualora il condannato non abbia nessun interesse all'impugnazione
(ad esempio perché il procedimento ha tratto l'abbrivio da una sua istanza), il
pubblico ministero si vedrebbe precluso ogni spazio di intervento, non fosse
altro in quanto non è previsto alcun obbligo di comunicazione alla procura e
perché l'eventuale ricorso per cassazione - da ritenersi verosimilmente
ammissibile ex art. 113 Cost. vertendosi in materia de libertate - non
sospenderebbe l'esecutività del decreto, una volta decorsi i termini di cui al
comma 6. Consegue alla ricostruzione accolta che qualora, per assurdo, il
magistrato di sorveglianza espellesse un detenuto condannato all'ergastolo non
vi sarebbero strumenti processuali idonei a consentire al pubblico ministero di
esercitare tempestivamente il controllo di legalità. Con il che la violazione
dell'art. 111, comma 1 e 2, Cost. deve ritenersi quantomeno non manifestamente
infondata. Per quanto poi attiene alla rilevanza della questione non sembra
potersi sostenere che, non concernendo immediatamente il contenuto della
decisione del giudice (siccome inerente al profilo dell'eventuale reclamo del
pubblico ministero), essa sarebbe del tutto irrilevante. Anche a prescindere dal
fatto che il concetto di rilevanza accolto in alcune pronunce della Corte
costituzionale (cfr. ex plurimis la sentenza n. 148/1983) afferisce alla
pertinenza dei dati normativi coinvolti nella decisione de qua e che l'eventuale
accoglimento della questione da parte della Consulta produrrebbe sicuramente i
suoi effetti sulla disciplina applicabile al presente procedimento (ciò che
induce a ritenere sussistente la rilevanza della questione anche in riferimento
ai profili indicati ai nn. 1 e 2 della presente ordinanza,è appena il caso di
sottolineare che il momento immediatamente antecedente rispetto alla decisione
del magistrato di sorveglianza appare come il limite estremo oltre il quale la
questione potrebbe non essere più sollevabile, atteso che sia l'impugnazione da
parte del detenuto e sia, di riflesso, il procedimento di secondo grado
rappresentano ovviamente una mera eventualità, in assenza della quale la
lesione del contraddittorio non potrebbe essere eccepita o comunque rilevata. 4)
Per le ragioni più sopra esposte gli atti devono essere inviati alla Corte
costituzionale e il procedimento deve essere sospeso in attesa delle
determinazioni del giudice delle leggi.
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