Una prima riflessione sulla sentenza 9.01.2007 n° 149

della Corte di Cassazione in tema di download di musiche e film

Avv. Carlo Blengino

 

Al di là delle grida di dolore di autori, produttori ed artisti interpreti o della facile ed eccessiva esultanza dei fruitori della musica e delle opere in rete, la Sentenza merita certamente attenzione e commento.

Per chiarire i motivi dell’assoluzione ed in parte il perché di tanto clamore (cui seguono notizie errate circa la portata della Sentenza) sono opportune due riflessioni.

 

1) Il punto in diritto su cui si fonda l’assoluzione: il principio di frammentarietà e di tassatività

 

Il legislatore “tra le onde della vita quotidiana lascia giocare avanti ai suoi piedi le azioni, che dopo raccoglie con mano pigra, per elevarle a fattispecie delittuose a causa della loro intollerabilità. In principio egli ne percepisce soltanto le forme di manifestazione più grossolane. Ciò che è più sofisticato e raro, pur quando esiste, egli non lo percepisce o non lo sa cogliere. Questo spesso ha un contenuto illecito più grave di quanto è già stato sanzionato.”[1]

L’immagine del Binding è citata da Fiandaca[2] là dove l’autore sviluppa il principio di frammentarietà del diritto penale.

Non era intenzione di questa difesa tediar la Suprema Corte con astratte considerazioni sui principi generali del diritto penale ed inoltre i concetti di frammentarietà ed extrema ratio dello strumento penale, di fatto tipico o di tipo delittuoso, al pari dei principi di tassatività, irretroattività e dei canoni interpretativi della norma penale, riteniamo debbano considerarsi incisi nel DNA di ogni giurista chiamato ad applicare la norma penale.

Ciò che premeva inizialmente alla difesa era chiarire la ragione per cui alla Corte di Appello fu proposta una riflessione sui beni tutelati dalla L.633/41 e sulle contrapposte istanze di tutela di diritti parimenti garantiti nella Carta Costituzionale[3]: riflessione colta dal Giudicante d’Appello e ripresa in Sentenza ma non in relazione alle finalità per cui era stata spesa.

Cerco di chiarire.

Il concetto che si voleva (e si vuole) sviluppare è così sintetizzabile:

la modalità della lesione del bene giuridico alla cui tutela è preposta una data normativa si riconnette intimamente alla tipicità del fatto reato.

La categoria della tipicità segna i limiti ed i confini della tutela penale selezionando le forme o le modalità di offesa che il legislatore ritiene intollerabili, così da giustificare il ricorso all’extrema ratio della sanzione punitiva.

In una normativa complessa quale quella in oggetto, frutto della mediazione e della ricerca di equilibrio tra contrastanti beni e diritti costituzionalmente garantiti, la sanzione penale è scientemente dal legislatore ritagliata e circoscritta a specifiche e definite aggressioni al bene tutelato.

Il principio di frammentarietà del diritto penale è tanto più evidente là dove la tutela penale non è posta a protezione di diritti assoluti di rango primario, ma a protezione di più complesse situazioni, normalmente disciplinate da leggi speciali, a tutela di beni collettivi o “superindividuali”[4]: normative che sono il frutto di mediazioni ed in cui spesso il ricorso alla sanzione penale si riduce a tutelare non tanto il bene giuridico di fondo, quanto l’assetto di complesse discipline volte a regolamentare determinate attività.

Il reato in questi casi si caratterizza come “illecito di modalità di lesione”.

In tali situazioni -la Legge sul Diritto d’Autore è certamente sommo esempio- la tipicizzazione e la tassatività delle fattispecie è da un lato più complessa e spesso carente, dall’altro diviene fondamentale e richiede un’applicazione rigidamente legata al principio di legalità in ogni suo corollario, per evitare che interpretazioni estensive o peggio analogiche portino a sanzionare condotte che il legislatore non ha ritenuto degne di tutela penale al di là di oggettive lesioni del bene protetto.

Il principio di necessaria offensività del reato non consente l’assioma contrario che ogni offesa al bene protetto integri reato.

Questa difesa ovviamente ha condiviso alcune delle considerazioni spese dalla Corte di Appello circa la mutata realtà tecnologica e la conseguente maggior attenzione del legislatore (sia esso italiano o sia transnazionale) a tutela dei diritti degli autori e dei titolari di diritti connessi, e prende altresì atto delle scelte compiute per lo più a livello internazionale per rispondere nell’era digitale a quel “bilanciamento” cui si è accennato.

Ciò che si contestava è che un’interpretazione estensiva o parziale e non sistematica delle fattispecie penali possa ulteriormente sbilanciare e frantumare a favore di una parte l’equilibrio voluto e faticosamente ricercato dal legislatore.

Se si ammettono interpretazioni che, individuati quali beni protetti dalla legge i soli diritti di sfruttamento dell’opera dell’ingegno, rispondono in un’ottica di offensività astratta della condotta solo a esigenze di “prevenzione generale”, si riterranno sanzionabili penalmente, con un modesto ed apparentemente legittimo sforzo interpretativo, fatti che il legislatore più o meno scientemente ha escluso da pena (ovvero da quella specifica pena).

Ecco perché il principio di frammentarietà ed extrema ratio del diritto penale deve esser tenuto presente nello sforzo ermeneutico richiesto al giudicante nell’applicazione delle fattispecie oggetto del procedimento.

L’art.171 bis e soprattutto il 171 ter nelle loro diverse fasi evolutive hanno tratteggiato fattispecie di reato assai complesse, tanto nella descrizione dell’elemento oggettivo e delle singole condotte, quanto per la presenza di contrassegni di tipicità del fatto atti ad incidere significativamente sull’elemento soggettivo così da alzare o abbassare la soglia di punibilità delle diverse violazioni dei diritti d’autore e connessi.

Ridurre[5] l’imponente successione di provvedimenti che hanno modificato profondamente il volto della Legge 633/41 ad una banale esigenza di attualizzazione della stessa a fronte dell’evoluzione della tecnologia dell’informazione quasi che il legislatore si sia limitato a rincorrere affannosamente le novità di una scienza informatica impazzita significa disconoscere e cancellare il profondo e vivace dibattito che a livello internazionale e comunitario ha accompagnato ogni trattato ogni accordo ed ogni direttiva comunitaria sull’argomento[6].

Affermare come si legge frequentemente nelle sentenze di merito[7] che la sostituzione dello scopo di lucro con quello di profitto sia una scelta solo tesa a superare questioni interpretative, configurando le varie modifiche banali variazioni lessicali, significa stravolgere l’impianto della legge e per la verità imputare al legislatore una schizofrenia davvero eccessiva: l’art.171 ter quanto a elemento soggettivo ha subito almeno 4 oscillazioni ed è oggi tornato ad innalzare la soglia di punibilità solo ad alcune qualificate violazioni dei diritti dell’autore e dei titolare di diritti connessi.

Se non si riconosce alla tipicizzazione delle fattispecie nelle loro (forse caotiche) modifiche un carattere vincolante e portatore di ragioni sostanziali si tradisce il principio di legalità ed i suoi corollari, primo fra tutti la tassatività della fattispecie ed il divieto di interpretazioni analogiche; si imputa al legislatore una schizofrenia davvero eccessiva e gratuita; ci si dimentica che ogni modifica è normalmente in questo settore volta ad adeguare la normativa italiana a quella europea e mondiale: tali normative sono il frutto di seri ed approfonditi dibattiti e mediazioni e non solo banali soluzioni per fronteggiare una tecnologia ingovernabile.

Nell’applicazione delle fattispecie penali portate dagli artt.171 e seguenti della legge 633/41 non si può prescindere da un’interpretazione sistematica del testo, con riferimento ai diversi diritti che si assumono violati, alle modalità della violazione ed ai diversi elementi che il legislatore ha scientemente introdotto al fine di graduare la punibilità e limitare e circoscrivere i più gravi reati a condotte realmente “intollerabili” che nulla hanno a che vedere con legittime istanze di accesso alle opere dell’ingegno.

Il fatto materiale posto a base del procedimento era assolutamente pacifico.

La condotta degli imputati era correttamente sintetizzata dal giudice di prime cure ed ha trovato conferma in Appello: gli imputati “..hanno creato, gestito, e curato la manutenzione di un sito FTP sul quale venivano copiati (rectius scaricati – download) e dal quale potevano esser prelevati file contenenti tutto il materiale già descritto” [8].

A fronte di tale condotta perpetrata nell’ambito di un’associazione studentesca, senza alcuna finalità di lucro, solo un interpretazione contraria alla lettera della legge, contraria ad una lettura sistematica della normativa in cui le fattispecie sono inserite, ed infine contraria alla pacifica volontà del legislatore ha consentito alla Corte d’Appello di affermare che il fatto intergrasse i reati contestati.

In verità, la condotta dell’imputato è quella tipica del fornitore di servizi (ISP-internet service provider) o al più del content provider[9].

Ma tale aspetto non è stato correttamente affrontato dalla Corte Suprema a fronte delle contestazioni di illecita duplicazione e detenzione di materiale protetto.

Ciò posto, se i diritti di sfruttamento economico dell’opera fossero tutelati quale bene primario ed assoluto che non ammette distinzioni e limitazioni, e dunque se le opere non potessero circolare ed arricchire il mondo se non su diretta volontà del loro autore senza eccezione alcuna, la fattispecie penale sarebbe assai semplice. Qualsiasi violazione sarebbe (o potrebbe esser) sanzionata penalmente con un solo articolo assai semplice.

Ma così non è.

Alcune violazioni di diritti previsti dalla 633/41 sono consentite, altre trovano sanzione amministrativa, altre sono punite con la sola multa, le più gravi, quelle di vera “pirateria”, dettate da finalità lucrative, portano sanzioni assai gravi.

Troppo spesso i Giudicanti non colgono tale frammentarietà della tutela penale della legge.

Troppo spesso si leggono Sentenze in cui i Tribunali affermano che le condotte previste dall’art. 171 bis e ter sono condotte esemplificative, che non è necessario far riferimento ai diritti disciplinati nella sezione I del capo III del titolo I della legge: duplicare equivale a riprodurre, diffondere equivale a mettere a disposizione del pubblico o porre in commercio. Ogni violazione in un modo o nell’altro rientra in una delle condotte punite dai due articoli.

Non è così.

Ogni espressione ed ogni parola contenuta nella fattispecie ha una sua logica ed una finzione.

La scelta di innalzare la severa punibilità prevista dai due reati in parola solo per le condotte in violazione dei diritti d’autore commesse a fini di lucro è scelta che risponde a logiche ed a obblighi transnazionali.

L’accordo TRIPs (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) prevede le sanzioni penali per le violazioni del diritto d’autore se commesse “su scala commerciale”.

La scelta di ricorrere all’extrema ratio della sanzione detentiva solo per le condotte con finalità lucrative è in assoluta sintonia con la necessità di mediare tra diversi diritti contrapposti.

La circolazione delle opere dell’ingegno, la loro fruibilità da parte di tutti sono esigenze -ed anzi diritti- costituzionalmente garantiti: chi fa soldi parassitariamente sfruttando il lavoro e gli investimenti altrui non ha tutela alcuna e merita severa punizione.

Si può violare il diritto d’autore diffondendo o duplicando abusivamente opere dell’ingegno per una legittima esigenza di condivisione, per avere accesso a maggiori informazioni, per poter beneficiare di nuove “invenzioni” e di nuove opere, per comunicare nuove scoperte e crescere e diffondere cultura, per sfida tecnica.

Sono gli scopi che animavano il sito FTP presso il server del Politecnico di Torino . Era il fine perseguito dai fruitori dello stesso sito individuati, tutti studenti universitari di altri paesi. E’ il fine a tutt’oggi perseguito da molti siti presenti in rete. Sono violazioni del diritto d’autore: non integravano e non integrano il reato di cui all’art. 171 ter.

 

2) La validità della sentenza oggi

 

Sono certo che nei prossimi giorni, sui media, non si parlerà più della sentenza. Troppo rilevanti gli interessi economici sottostanti ed il principio stabilito dalla Corte di Cassazione rischia di vanificare in un sol colpo anni di impegno mediatico delle associazioni di categoria dei discografici e dei produttori per arginare l’inevitabile libero accesso alle opere. Ogni volta che vediamo un film in DVD dobbiamo patire l’inquietante assimilazione tra il ladro d’auto, il borseggiatore, e l’intraprendente ragazzina che scarica un’opera dell’ingegno dalla rete.

I portavoce delle varie associazioni di categoria, e alcuni autorevoli quotidiani, tra cui il Sole24ore, affermano che la sentenza di assoluzione si fonderebbe sull’applicazione della norma più favorevole in presenza di una successione di leggi che oggi comunque sanziona i fatti oggetto della sentenza.

L’affermazione è solo in parte corretta ed è certamente strumentale ai predetti interessi.

Il dolo di lucro, reintrodotto in sede di conversione del D.L. 31.01.2005, n°7, richiesto dalla fattispecie di cui all’art. 171 ter conferisce alla pronuncia una valenza attuale nell’interpretazione di tale norma.

Le spesso caotiche modifiche legislative intervenute dal 2000 ad oggi[10] creano una rilevante differenza tra chi scarica i file di opere protette e chi condivide gli stessi in rete così come è evidente la diversa evoluzione normativa del 171 bis rispetto al 171 ter.

Resta inoltre aperta la problematica legata al delitto “oblazionabile” (sic!) di cui all’art. 171 e la legittimità di tale norma in relazione agli obblighi internazionali citati dalla stessa Cassazione.

Al di là però di tali problematiche la sentenza pone un punto fermo sino ad ora tutt’altro che pacifico e/o inattuale motivando il principio con argomentazioni sistematiche inoppugnabili.

Il fine di lucro non può esser ravvisato nel mero risparmio di spesa derivante dall’uso “personale” delle copie illegittime.

[1] Karl Binding Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, B.T., Bd.1, 2° edizione Leipzig, 1902, 20.

[2] Fiandaca Musco, Diritto penale, parte generale, pag. 31, quarta edizione 2004

[3] La titolarità e l’esercizio del diritto dell’autore e del produttore da un lato e il diritto alla diffusione e fruizione delle opere dell’ingegno e della cultura dall’altro trovano riconoscimenti costituzionali in parte coincidenti (cfr. Corte Cost., 31.03.1995, n°99)

[4] ad esempio le normative su ambiente, territorio, o protezione dei dati personali

[5] Così come quasi sempre avviene nei giudizi di merito nei procedimenti per 171 bis e 171 ter, L.d.A.

[6] Il lunghissimo dibattito che ha preceduto il Trattato dell’OMPI sul diritto d’autore (WCT-WIPO Copyright Treaty ) firmato a Ginevra il 22.12.1998 ed il trattato WPPT sui fonogrammi e sulle rappresentazioni ed esecuzioni che di fatto diedero origine alla Direttiva n°2001/29/CE e dunque ai provvedimenti attuativi in Italia non può esser ridotto ad una banale ricerca di attualizzazione tecnologica: il dibattito coinvolgeva e coinvolge proprio quella ricerca di equilibrio tra contrapposte esigenze che non può mai esser dimenticata.

[7] Cfr. sentenza Corte di Appello di Torino, sezione IV penale, 29.03.2005, in cui viene citata una pronuncia della Suprema Corte invero in modo piuttosto sibillino e strumentale

[8] Cfr. sentenza sopra citata.

[9] In verità le opere ed i programmi rinvenuti sul server sono stati tutti caricati da utenti terzi, ma è pur vero che gli imputati potevano verificare ciò che veniva scaricato e potevano eliminare o modificare il contenuto del server.

[10] Mi riferisco in particolare a: L. 18.08.2000, n°248; D.lvo 9.04.2003, n°68; D.L. 22.03.2004, n°72 -L. 21.05.2004, n°128-; D.L. 31.01.2005, n°7 convertito con modificazioni nella L. 31.03.2005, n°43.