Nei moderni sistemi giuridici il punto di partenza del sistema sanzionatorio penale è costituito da due categorie: la colpevolezza dell’autore del reato e la sua pericolosità. In altri termini, i principi guida per la pena possono essere o la misura della colpevolezza dell’imputato o il grado di pericolosità evidenziato dal suo comportamento. Inoltre i due concetti rispettivamente di colpevolezza e di pericolosità portano a pene che possono essere anche assai diverse nel genere e nella misura. Colui che infatti ha commesso il fatto con una colpevolezza anche grave non necessariamente sarà in futuro pericoloso; d’altra parte, chi è pericoloso per gli altri, non necessariamente è per ciò stesso colpevole. Per questo la pena adeguata alla colpevolezza non sempre può eliminare la pericolosità del reo, mentre la pena proporzionale alla pericolosità può non soddisfare le esigenze del principio di colpevolezza.

Queste considerazioni hanno indotto il diritto penale tedesco a far proprio un sistema sanzionatorio cosiddetto a doppio binario, nel quale è prevista una rigida distinzione fra pene dipendenti dalla colpevolezza e misure di rieducazione e di sicurezza. Si tratta di un sistema che si ricollega a quello previsto da un progetto preliminare del codice penale svizzero, elaborato nell’anno 1893 da Carl Stooß e nel quale è presente per la prima volta questa idea di un doppio binario sanzionatorio. Alla base di questa idea vi è la concezione di un contrasto fra Depressione, ossia retribuzione della colpevolezza, e prevenzione (o anche difesa da un pericolo), che deve essere superato mediante un cumulo di pene e misure varie, il quale soddisfi entrambi i bisogni. Si può in tal modo mantenere il principio teorico per cui la pena va ancorata alla colpevolezza, senza però che al contempo si verifichi una perdita di efficienza a livello pratico. E peraltro innegabile che, oltre ad altri problemi, questo sistema presenta una difficoltà: nonostante la possibilità di distinguere in teoria fra pene e misure varie, l’esecuzione pratica dei due tipi di sanzioni può essere molto simile. Oggi però si considera il rapporto di interazione esistente fra pene e misure varie, utilizzando fra l’altro un "sistema di vicarietà": secondo tale sistema, qualora si applichino misure di sicurezza privative della libertà personale, il relativo periodo di tempo è detratto dalla eventuale pena da scontare.

Bisogna anche aggiungere che le misure di rieducazione e di sicurezza talvolta vengono applicate al posto delle pene, ma in parte vengono ad aggiungersi ad una pena. Esempio di quest’ultima ipotesi è il ritiro della patente in caso di reati connessi alla circolazione stradale; esempio del primo caso è invece l’internamento in ospedale psichiatrico, che è disposto quando il soggetto al momento di commettere il fatto era incapace d’intendere e di volere ed è inoltre considerato pericoloso per la collettività.

Anche il diritto penale italiano si ispira fondamentalmente ai principi indicati. Così nel titolo VIII del libro primo del codice penale italiano, che è dedicato alle misure di sicurezza, si stabilisce che il criterio guida deve essere quello della pericolosità sociale del condannato. Ciò anche se dall’articolo 219 codice penale sull’assegnazione ad una casa di cura e di custodia si deve dedurre che il criterio della pericolosità sociale non è l’unico da tenere presente per decidere in merito alla durata dell’internamento. Il legislatore italiano ha fatto dipendere tale durata anche dalla gravità della pena comminata per lo stesso reato, se fosse stato commesso da un soggetto giudicato capace d’intendere e di volere. Dal punto di vista della "dottrina pura del diritto penale" ciò rappresenta una rottura sistematica, perché la pena per il reo capace d’intendere e di volere dipende dalla sua colpevolezza, mentre la pericolosità del soggetto incapace d’intendere e di volere costituisce un dato della sua personalità, che va accertato in modo indipendente dalla questione della colpevolezza.

Il sistema tedesco delle sanzioni penali prevede per il reo colpevole due tipi fondamentali di pena: la pena detentiva e la pena pecuniaria. La pena di morte è stata abolita dal 1949. Tale decisione venne adottata in conseguenza degli abusi che di tale pena erano stati fatti durante il regime nazionalsocialista. Anche se non è mai cessato il dibattito filosofico giuridico sulla legittimità di principio o meno della pena di morte, una analisi comparativa dei vari ordinamenti permette di dimostrare che essa è in fase di regressione. Nel codice penale italiano, in particolare, la pena capitale è stata abrogata dal 1944.

La pena detentiva è prevista in Germania per i reati gravi ed in caso di recidiva; essa si applica inoltre in sostituzione della pena pecuniaria, quando quest’ultima non possa essere riscossa. A differenza dell’Italia, dove si distingue fra reclusione ed arresto, in Germania la pena detentiva è di un unico tipo. Occorre distinguere fra pena detentiva temporanea ed a vita: nel caso di pena temporanea il periodo minimo è di un mese e quello massimo di 15 anni; ciò naturalmente a prescindere dalle singole norme speciali, che possono prevedere rispettivamente una pena minima maggiore o una pena massima inferiore.

Da un punto di vista di politica criminale, è vivamente contestata la pratica di infliggere pene detentive brevi, e ciò perché da una parte una breve privazione della libertà ha ripercussioni fortemente desocializzanti sul colpevole e dall’altra perché nel caso di pene detentive inferiori ai sei mesi manca in pratica il tempo necessario ad avviare un processo di risocializzazione, cosicché si può dire che la pena detentiva breve conduce "l’apprendista sulla scia del reato", rendendolo così definitivamente un "delinquente abituale". Pertanto, indipendentemente dal suddetto termine minimo di un mese, il problema può affrontarsi limitando l’applicazione delle pene detentive inferiori ai sei mesi unicamente ai casi di impellenti motivi di prevenzione generale o speciale, ossia per così dire quale ultima ratio.

Rispetto alla pena detentiva breve ancora più problematico si presenta evidentemente l’estremo opposto: la pena detentiva a vita. Essa è prevista quale pena assoluta, cioè senza possibilità di sostituirla con altri tipi di pena nei reati di assassinio e di genocidio (salvo che non ricorrano attenuanti particolari). In altre ipotesi è prevista in via facoltativa, cioè il giudice può sceglierla in alternativa ad una pena detentiva temporanea, ad esempio per alto tradimento o rapina con conseguenze mortali. Ancora, in casi particolarmente gravi di omicidio, doloso l’ergastolo è previsto dalla legge in sostituzione della pena detentiva temporanea stabilita per la fattispecie base.

Come in Italia, anche in Germania esistono dubbi in merito alla costituzionalità dell’ergastolo. Il Bundesverfassungsgericht (Corte Costituzionale tedesca) in una importante sentenza del 1977 ha affermato la legittimità costituzionale dell’ergastolo ed analogamente ha fatto la Corte costituzionale italiana. La decisione della Corte tedesca ha peraltro fissato alcuni principi da rispettare in caso di inflizione di tale pena, affinché essa non distrugga la personalità del colpevole e non violi la sua dignità umana. Uno di questi principi è che il condannato non deve mai perdere del tutto la speranza di riacquistare un giorno magari anche molto lontano nel tempo la libertà. In precedenza le Corti tedesche avevano tenuto conto di tale esigenza concedendo la grazia a molti condannati ad una pena detentiva a vita. Essendo però la concessione della grazia materia di competenza dei singoli Lander, si era prodotta una situazione di netta disparità nella durata minima di pena da scontare prima di ottenere l’atto di grazia: in alcuni Lander erano sufficienti 18 anni, in altri 20 anni ed in altri ancora erano richiesti 25 anni. A seguito della ricordata sentenza della Corte costituzionale, si modificò il codice penale introducendo una norma che consente la sospensione condizionale anche per i condannati alla pena dell’ergastolo: ora, in presenza di prognosi favorevole di risocializzazione, tali soggetti possono già dopo 15 anni di detenzione riacquistare la libertà. Vi è però una particolarità in questa nuova disciplina dell’ergastolo: il momento per riottenere, ancorché sotto condizione, la libertà varia in relazione al tipo di reato commesso, e per questo è possibile che il condannato venga riammesso alla libertà solo dopo 20 o 25 anni. Ciò è per esempio previsto per gli ergastoli derivanti da atti compiuti dal regime nazionalsocialista o dal reato di strage.

La normativa in materia di esecuzione della pena detentiva e di pene privative della libertà è contenuta in dettaglio nella legge sull’ordinamento penitenziario entrata in vigore nel 1977. Già da lungo tempo il diritto penitenziario si è via via emancipato dal diritto penale, fino a costituire una disciplina autonoma, rilevante è comunque il fatto che, a causa delle aumentate possibilità di sospensione condizionale della pena, la quantità di pene detentive inflitte è notevolmente diminuita. Dall’anno 1953 vi è la possibilità, qualora la pena non superi i due anni, che essa venga sospesa condizionalmente; in base alle statistiche, circa il 65% delle pene inflitte viene sospeso condizionalmente. In Germania si attribuisce di solito all’istituto della sospensione condizionale una grande importanza nel sistema delle sanzioni, perché esso consente da una parte di evitare gli effetti desocializzanti della pena detentiva e d’altra parte è in grado di svolgere funzioni di prevenzione generale e speciale.

Presupposto generale della sospensione condizionale della pena è la presenza di una prognosi favorevole di risocializzazione a favore del reo; in altri termini, deve esistere una fondata aspettativa che il condannato percepisca già la stessa sentenza di condanna come un monito e che pertanto non intenda commettere più reati. Il periodo di sospensione condizionale può variare da un minimo di due anni a un massimo di cinque anni. Il giudice, nel concedere la sospensione condizionale della pena, può imporre al condannato alcune condizioni fra quelle espressamente indicate dalla legge. Tra esse la più frequente nella pratica è il pagamento di una somma di denaro ad una istituzione di pubblica utilità o allo Stato.

La sanzione pecuniaria è quella statisticamente più diffusa, essendo inflitta in circa l’83 % dei casi di condanna. In effetti, quando nel 1975 il sistema delle sanzioni venne completamente riformato, lo scopo dichiarato del legislatore tedesco fu quello di ridurre la sanzione penale detentiva per allargare l’ambito di applicazione della pena pecuniaria. L’assunto di fondo in proposito è che, strutturando in modo adeguato il sistema della pena in denaro, nei confronti della piccola e media criminalità si riescono ad ottenere soddisfacenti risultati di prevenzione generale e speciale ed inoltre è possibile evitare gli effetti desocializzanti della pena privativa della libertà.

Il sistema della pena pecuniaria è strutturato sulla base del principio del tasso giornaliero. Il processo di determinazione della pena avviene in due fasi: nella prima, il giudice stabilisce il grado dell’illecito e della colpevolezza come anche il numero dei tassi giornalieri in funzione degli scopi di prevenzione generale e speciale che si vogliono perseguire. Tale numero può andare da un minimo di 5 ad un massimo di 720 tassi giornalieri. In una seconda fase viene deciso, in base alla situazione economica dell’imputato, l’ammontare del singolo tasso giornaliero. Questo deve corrispondere al reddito netto giornaliero del condannato oppure a quanto egli guadagnerebbe quotidianamente qualora lavorasse. Lo scopo che tale sistema si propone è quelle di fare percepire allo stesso modo la pena pecuniaria agli imputati, tanto in buone quanto in cattive condizioni economiche. Così per un reato della stessa gravità di un altro viene fissato un identico numero di tassi giornalieri, ma la somma complessiva da pagare sarà diversa per il condannato povero e per quello ricco sul modello dei paesi Scandinavi.

In Germania l’opinione è che il sistema delle tariffe giornaliere abbia dato buoni risultati. Non si può peraltro disconoscere che la sua esecuzione pratica in alcuni casi ha dato luogo a difficoltà. In primo luogo si pone la questione se e in che misura nella determinazione dell’ammontare di un tasso giornaliero si debba considerare anche l’obbligo degli alimenti che può gravare sul condannato; inoltre, si discute se eventuali impegni di spesa già esistenti, come una ipoteca sulla propria casa di abitazione, debbano diminuire l’ammontare del tasso giornaliero; ed ancora, non è facile determinare il livello del tasso giornaliero nei confronti di quelle persone che non percepiscono alcun reddito. Nulla poi la legge dice sulla possibilità ed eventualmente sulla misura di considerazione del patrimonio personale del condannato. Questo silenzio della legge pone spesso problemi nella realtà pratica, soprattutto se si considera che la pena pecuniaria ad esempio in relazione a reati contro il codice della strada è la sanzione che si applica a persone per il resto pienamente inserite nella struttura sociale, le quali dispongono normalmente anche di beni patrimoniali come casa, risparmi, etc..

Da un punito di vista pratico è importante la possibilità prevista dalla legge di effettuare una valutazione sul reddito dell’imputato. Spesso infatti costui rifiuta di quantificare le proprie entrate o fa dichiarazioni in proposito manifestamente non veritiere. In tali casi al giudice è attribuita la facoltà di prendere come canone per valutare il reddito del soggetto anche le condizioni di vita e la posizione sociale di quest’ultimo, e su tale base decidere l’ammontare del tasso giornaliero. Dopo che la pena pecuniaria è stata fissata o mediante un accertamento esterno o mediante i dati forniti dall’imputato può essere concesso il pagamento rateale dell’importo.

Il problema di fondo che si pone in relazione alla pena pecuniaria è cosa si debba fare qualora il condannato sia privo di reddito e non possa quindi pagare la sanzione in esame. In linea di principio il codice penale tedesco prevede per questo caso la sostituzione della pena pecuniaria con la pena detentiva. Ciò però è stato sottoposto ad una critica crescente, poiché un tale sistema implica che il colpevole povero è svantaggiato rispetto al ricco. Pertanto, in base ad una legge federale, i vari Lander hanno promulgato leggi che prevedono la possibilità per il reo privo di reddito, e dunque incapace di pagare la pena pecuniaria, di scontarla sostituendola con una attività lavorativa.

L’unica pena accessoria che rimane attualmente nel diritto tedesco è quella della sospensione della patente. Accessoria è quella pena che non può essere inflitta da sola, ma esclusivamente accanto ad altra pena (principale). La sospensione della patente consiste nel divieto, sancito con la sentenza di condanna, guidare un autoveicolo, fino ad un massimo di tre mesi. Questa sanzione va nettamente distinta dal ritiro della patente, che è una misura di sicurezza e sulla quale torneremo fra poco.

Quanto alle misure di rieducazione e di sicurezza si tratta, come osservato inizialmente, di un sistema che si affianca a quello delle pene, principali ed accessorie. Sono previste dalla legge misure restrittive e misure non restrittive della libertà. Criterio fondamentale per tutte è la pericolosità del singolo reo e non la sua colpevolezza e dunque neppure il particolare contesto in cui il soggetto ha commesso il reato.

Il codice penale tedesco elenca diverse misure: l’internamento in un ospedale psichiatrico, l’internamento in un istituto di disintossicazione, l’internamento in un istituto di custodia, la sorveglianza sulla condotta, il ritiro della patente di guida, l’interdizione all’attività lavorativa. Queste misure ampliano il sistema delle sanzioni e tengono conto di quei bisogni preventivi della società, che non siano già soddisfatti dalla condanna ad una pena adeguata al fatto commesso.

Fra le misure previste, quelle meno problematiche sono senz’altro l’internamento in un ospedale psichiatrico, per soggetti che abbiano una deficienza mentale, e l’internamento in un istituto di disintossicazione, per coloro che siano consumatori di alcool o di droghe. In relazione alla prima di queste misure va peraltro constatato che la struttura dell’esecuzione della sanzione non si distingue in pratica da quella che ha luogo nell’istituzione carceraria, ed anzi talvolta la pena detentiva può venire considerata più umana rispetto alle condizioni vigenti nei reparti chiusi delle istituzioni psichiatriche. Si tratta, del resto, di un problema che non esame solo in Germania.

Una particolare attenzione merita la misura dell’internamento in un istituto di custodia. Essa si applica a rei capaci di intendere e di volere e si aggiunge alla pena da scontare: persegue lo scopo della difesa della società rispetto a delinquenti abituali altamente pericolosi, nei confronti dei quali non appare sufficiente l’effetto preventivo che può essere raggiunto da una pena adeguata alla colpevolezza. Il codice penale tedesco enuncia in dettaglio i presupposti per l’applicazione obbligatoria o facoltativa della misura in esame: essa deve essere inflitta quando il colpevole sia già stato almeno due volte condannato ad una pena detentiva non inferiore ad un anno; che abbia inoltre, a causa di tali condanne, effettivamente scontato almeno due anni di detenzione; ed infine sia stato nuovamente condannato ad almeno due anni di reclusione; in conformità poi allo scopo di protezione della società proprio dell’internamento in un istituto di custodia, occorre l’ulteriore presupposto materiale per cui il colpevole deve mostrare una tendenza a commettere atti criminosi rilevanti, che lo rendono pericoloso per la collettività. L’esecuzione di questa misura avviene in reparti speciali degli istituti carcerari. Quanto alla sua durata, l’autorità giudiziaria ogni due anni al massimo deve verificare se continui a sussistere la pericolosità del reo. La sottoposizione alla misura in questione non può, la prima volta, superare i dieci anni di privazione della libertà.

Tutte le misure di rieducazione e di sicurezza devono ispirarsi al principio di proporzionalità. Nel caso dell’internamento in un istituto di custodia ciò significa che occorre controllare accuratamente la sussistenza del requisito della pericolosità del reo, trattandosi di una misura che è vista come ultima ratio e che deve dunque essere applicata con grande prudenza. La giurisprudenza ha compreso pienamente tale esigenza e così, per esempio, nell’anno 1996 sono state inflitte in tutta la Germania solo 39 condanne alla misura dell’internamento in un istituto di custodia.

Mentre fra le pene si è già visto che è quella pecuniaria la più applicata, per le misure di sicurezza la più frequente statisticamente è il ritiro della patente, introdotta nel 1952 nel codice penale ed ampliata nel 1964 quanto a possibilità di applicazione. Ciò non stupisce se si considera che il numero dei reati in violazione delle regole in materia di circolazione stradale è estremamente alto. Scopo del ritiro della patente è la sicurezza del traffico, che è garantita solo dall’esclusione di quelle persone che hanno dimostrato di non essere all’altezza di partecipare alla circolazione stradale, rispettandone le regole. Il presupposto per il ritiro è per un verso il fatto di reato e per altro verso la carenza di idoneità alla guida. Il primo deve essere un fatto colpevole ed antigiuridico compiuto dal soggetto, che venga per questo condannato o che non lo sia solo a causa della sua inidoneità ad assumere il ruolo di autore del reato. Dato poi che si tratta di ritiro della patente, il reato commesso deve mostrare una specifica relazione con la guida di un autoveicolo ed inoltre che il colpevole è inidoneo a svolgere tale attività (per carenze fisiche o intellettuali, difetti caratteriali, una scarsa capacità di guida etc.). Con il ritiro della patente l’autorità giudiziaria stabilisce un divieto che va da sei mesi a cinque anni, mentre nello stesso periodo l’autorità amministrativa non può rilasciare alcuna ulteriore patente di guida.

Oltre alle pene ed alle misure di sicurezza esistono infine, quali ulteriori sanzioni penali, le cosiddette conseguenze accessorie del reato, che o sono stabilite dalla legge in caso di condanna, o possono essere disposte dal giudice. Esse sono l’interdizione dai pubblici uffici, la perdita dell’elettorato attivo e passivo, la pubblicazione della sentenza di condanna ed inoltre la confisca ed il sequestro dei beni o la loro distruzione. La perdita dei diritti civili, che prima rientrava in tale categoria sanzionatoria, è stata invece abolita già dal 1969. A differenza della pena, le conseguenze accessorie, quali speciali tipi di sanzioni, non hanno un effetto punitivo, ma di regola funzioni di garanzia o di risarcimento. Il sistema delle sanzioni penali tedesco ha ricevuto la sua struttura attuale essenzialmente ad opera della riforma del codice penale in vigore dal 1975.