Resistono i dubbi sull’indultino. Dopo l’entrata in vigore, con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (n° 182 del 7 agosto), resta qualche incertezza sul tipo di pena che può essere sospesa in Virtù della legge 207/2003.

Deve trattarsi di pena detentiva definitiva. Lo sconto non si applica ad alcuna misura cautelare (custodia in carcere o arresti domiciliari, prima della definitività). Vi rientrano, invece l’arresto e la reclusione, ma non l’ergastolo, che pure è sanzione detentiva, per la impossibilità di calcolare la quota di metà pena e il residuo biennale. La sospensione è applicabile, invece, alla semi-detenzione, che ha natura detentiva e non è misura alternativa alla detenzione. Esclusa la permanenza domiciliare inflitta dal giudice di pace, poiché l’articolo 53 del D.lgs 274/2000 esclude che ricorra uno stato detentivo.

Sicuramente detentiva è, poi, la pena che il condannato sconta in detenzione domiciliare, arresti domiciliari esecutivi o semilibertà. All’applicazione dell’indultino a queste forme di pena potrebbe però essere d’ostacolo il carattere di misura alternativa alla detenzione. Ciò conduce ad esaminare i problemi - assai complessi - determinati dall’esclusione della sospensione per chi è stato ammesso, appunto, a misure alternative. Tale esclusione presenta, in primo luogo, dubbia legittimità costituzionale, almeno rispetto a chi è sottoposto a regimi alternativi più restrittivi della sospensione. I detenuti in carcere sono, prevalentemente, quelli che i tribunali di sorveglianza non hanno ritenuto meritevoli di misure alternative. Incongruamente, la sospensione si applica a questi e non ai soggetti, più meritevoli, già in misura alternativa.

La legge non chiarisce quando deve essere in corso la misura alternativa, per impedire la sospensione. L’interpretazione più semplice è "al momento della decisione del magistrato di sorveglianza". Ciò però comporta conseguenze molto dubbie sul piano costituzionale, visto che determinerebbe la sospensione automatica anche a favore di chi è stato appena arrestato per aver violato altra misura alternativa (ad esempio, chi è appena evaso dalla detenzione domiciliare e non è stato collocato in custodia cautelare per tale fatto). In alternativa, si può ritenere che la sospensione non si può concedere se, prima di essa, in qualsiasi momento, è stata concessa misura alternativa. Tale soluzione evita la distorsione appena descritta, ma punisce ingiustamente chi ha cessato la misura senza colpa (ad esempio, per aver superato i limiti di pena o aver perso il lavoro).

Sicuramente ostativi sono la detenzione domiciliare e l’affidamento in prova. Dubbia è la semilibertà. La soluzione positiva si impone poiché non è misura alternativa alla detenzione (ma forma di esecuzione penitenziaria) e anche i soggetti semiliberi concorrono al sovraffollamento carcerario su cui l’indultino è chiamato ad incidere. Il fatto che la semilibertà sia prevista nella legge 354/1975 insieme alle misure alternative non prova nulla, poiché allora sarebbe alternativa anche la liberazione anticipata.

Dubbio è, infine, il regime per gli arresti domiciliari esecutivi. Il carattere di alternatività con il carcere che li contraddistingue, il carattere provvisorio ma corrispondente alla detenzione domiciliare e la stretta connessione, anche procedimentale, con la concessione, in via definitiva, di misure alternative, induce a ritenere che anche questa condizione sia ostativa alla sospensione.