Giornata di Studi su 
Carcere e Immigrazione

Casa di Reclusione di Padova - 16 febbraio 2001

Il processo e l’esecuzione della pena 

nei confronti dei minorenni stranieri

di Lorenzo Miazzi, Giudice Tribunale Rovigo e Responsabile

per l’area minorile della rivista “Diritto, immigrazione e cittadinanza”

Il trattamento penale dei minori

Le norme penali e processuali si applicano, indifferentemente, sia agli imputati e detenuti italiani che stranieri. In materia minorile, pertanto, qualsiasi ragazzo indagato o detenuto è considerato minore di età fino a diciotto anni, a prescindere da eventuali differenti legislazioni nazionali, e per tale fatto è soggetto ad un processo e ad un’esecuzione della pena del tutto diversi da quelli degli adulti. Sotto i quattordici anni, poi, è considerato non imputabile, e quindi non può né essere sottoposto a processo né a tantomeno incarcerato

In sintesi, per quanto riguarda il processo, il ragazzo che commette un reato prima di compiere i diciotto anni viene processato dal Tribunale per i minorenni e non dal Tribunale degli adulti, anche se ha commesso il reato in concorso con maggiorenni e anche se il reato è continuato dopo la maggiore età. Nel procedimento a carico dei minorenni si applicano le disposizioni speciali previste dal d4 e, solo per quanto da esso non previsto, si applica il codice di procedura penale degli adulti, adeguando però le norme alla personalità e alle esigenze educative del minore.

Per quanto riguarda i provvedimenti limitativi della libertà personale, sia le misure cautelari che le pene vengono eseguite da personale dei servizi minorili e scontate all’interno del carcere minorile (I.P.M.)

Secondo l’art. 24 del D. L.vo n. 272/1989, le misure cautelari, le pene detentive e tutti i provvedimenti limitativi della libertà personale si eseguono secondo le norme e con le modalità previste per i minorenni anche nei confronti di coloro che nel corso dell’esecuzione abbiano compiuto il diciottesimo ma non il ventunesimo anno di età.

Questo significa che se un ragazzo viene incarcerato, sia in misura cautelare che per espiazione della pena, dopo aver compiuto diciotto anni ma per un reato commesso da minorenne, va portato nel carcere minorile dove rimane fino al ventunesimo anno di età.

A quel punto viene trasferito al carcere degli adulti, ma le attribuzioni della magistratura di sorveglianza continuano ad essere esercitate dal Tribunale per i minorenni fini al compimento del venticinquesimo anno di età (art. 3 d4).

Per quanto riguarda il diritto penale sostanziale, già si è detto che il minore degli anni 14 è considerato non imputabile (art. 97 cod. pen.); il minore degli anni 18 invece è considerato imputabile se aveva al momento del fatto la capacità di intendere e di volere (capacità che va valutata caso per caso e a seconda del tipo di reato), ma la pena è diminuita sino a un terzo (art. 98 cod. pen.).

Le specificità dei minori stranieri

Come si è detto, in teoria non vi è differenza nell’applicazione della legge penale fra minorenni italiani e minorenni stranieri; risaltano però subito due questioni che sono potenzialmente discriminanti: quella dell’imputabilità e quella dell’identità, con particolare riferimento all’età del minore straniero.

Per quanto riguarda l’imputabilità, è evidente che la valutazione della capacità di intendere e di volere di un ragazzo italiano è molto diversa da quella di un ragazzo nato in un diverso paese, con problemi di lingua, di inserimento, di identità culturale, di sopravvivenza. Su questa particolarità non si è riflettuto abbastanza, anche se non sono mancate sentenze controcorrente, e la prassi purtroppo è quella di processare i minori stranieri senza approfondire adeguatamente questo aspetto, giungendo a sentenze di condanna per quasi tutti i tipi di reato e per quasi tutti gli imputati stranieri ignorando la loro specificità. Più estesamente invece si deve parlare della questione dell’identità dei minorenni stranieri.

L’onere di provare l’identità e l’età

La maggior parte dei ragazzi stranieri che vengono denunciati o arrestati sono sprovvisti di documenti (e sono quindi “sedicenti”, cioè identificati sulla base delle loro dichiarazioni) o sono in possesso di documenti non validi (fotocopie, certificati o permessi di vario genere, documenti palesemente falsificati…), per cui sorge immediatamente il problema di attribuire loro un’identità anagrafica e un’età.

Nei tribunali ordinari la prassi è che i giudici accettano la qualificazione di maggiorenni che la polizia dà agli indagati/arrestati anche se viene attribuita loro su basi evidentemente risibili od opinabili: per cui o gli indagati (o meglio, i loro parenti) si attivano per dimostrare la minore età (portando documenti etc.) o il giudizio procede normalmente. Ma anche i giudici minorili preferiscono procedere comunque, ignorando i dubbi che la mancata identificazione dovrebbe far sorgere in ordine alla età e alla identità.

Questo modo di procedere è illegittimo, in quanto l’età dell’imputato, essendo un presupposto dell’imputabilità, deve essere provata come ogni altro elemento dell’accusa, e nel dubbio il giudice deve attenersi alla soluzione più favorevole all’imputato.

L’attribuzione dell’età

La conseguenza più grave di questo stato di cose, relativamente alle generalità degli stranieri, è come si è detto quella in ordine alla attribuzione dell’età. Mentre l’uso nel corso del processo di generalità erronee, qualora sia certa l’identità fisica, non causa conseguenze irrisolvibili, l’attribuzione dell’età esatta è spesso fondamentale per l’applicazione o meno di istituti giuridici (sospensione condizionale, pene accessorie…) o addirittura per la competenza del giudice.

Secondo l’art. 8 del D.P.R. 448/1988, “quando vi è incertezza sulla minore età dell’imputato, il giudice dispone, anche d’ufficio, perizia. Qualora, anche dopo la perizia, permangano dubbi sulla minore età, questa è presunta ad ogni effetto.” Analogamente dispone l’art. 67 c.p.p. per il processo degli adulti: “In ogni stato e grado del procedimento, quando vi è ragione di ritenere che l’imputato sia minorenne, l’autorità giudiziaria trasmette gli atti al procuratore della repubblica presso il Tribunale per i minorenni”. Questo significa che il giudice degli adulti non deve avere la prova certa che l’imputato presentato come maggiorenne è in realtà minore di età, ma che è sufficiente un sospetto fondato per mandare gli atti al giudice minorile, il quale poi provvederà se lo ritiene di procedere a perizia; nel frattempo però il ragazzo sarà trattato come un minore.

Alla luce di quanto sinora esposto, non vi sono dubbi sul fatto che la presenza di un documento o ancor di più la autoattribuzione di generalità non sono affatto in grado di eliminare l’incertezza sull’età di cui all’art. 8 cit. Sin troppo evidente è che, in presenza di un rilevante interesse dell’imputato a essere considerato minorenne (per poter godere di un migliore trattamento penale e processuale) o in alcuni casi maggiorenne (ad esempio per potere guidare un’auto - con patente immancabilmente falsa), non è possibile fare affidamento sulle sue dichiarazioni o sui documenti esibiti.

Per acquisire maggiori elementi oggettivi di conoscenza in ordine all’età dell’indagato, sono indispensabili accertamenti da compiersi sulla persona stessa, quali ad esempio misurazioni antropometriche, rilievi dentari e, soprattutto, radiografie (in particolare quella del polso, del gomito e del bacino). Il potere di compiere queste attività viene dato alla polizia giudiziaria dall’art. 349, comma 2, c.p.p. che prevede non meglio precisati “altri accertamenti” ai fini dell’identificazione della persona sottoposta alle indagini.

La polizia giudiziaria deve attivarsi entro le dodici ore concesse “per la identificazione” dal comma 4 dell’art. citato. Nel procedere all’esame per la determinazione dell’età del fermato, la polizia giudiziaria potrà avvalersi di sanitari, dentisti etc. nominandoli propri consulenti ex art. 348 comma 4 c.p.p.. In tale modo, le persone richieste non potranno rifiutare la propria opera.

La radiografia del polso per individuare l’età biologica in relazione allo stato dei nuclei di ossificazione viene effettuata usando una metodologia consolidata e standardizzata, e dà risultati affidabili in relazione alla brevità del tempo occorrente, ma non sempre sufficienti.

Si tratta comunque di un’attività d’urgenza, da compiersi quando sia indispensabile per l’immediata emanazione di provvedimenti (es. l’arresto della persona colta in flagranza, che dichiara di essere minore degli anni 14 o degli anni 18) e che non può sostituire la perizia prevista dall’art. 8 DPR 448/88, che sarà comunque data dal giudice a perito di sua fiducia, che svolgerà con calma tutte le indagini opportune.

Significativi sono poi i risvolti di questi accertamenti sui coimputati del minore: se questi risulta avere più di 14 anni, scatta l’aggravante di cui all’art. 112 n. 4 c.p.; se risulta infraquattordicenne, si applica la previsione di cui all’art. 111 c.p..

Le comunicazioni all’autorità consolare

Di grande rilievo è l’obbligo, introdotto dall’art. 2 del Testo Unico sull’immigrazione e gli stranieri, di informare la rappresentanza diplomatica o consolare più vicina del paese cui appartiene lo straniero in ogni caso in cui sia adottata nei suoi confronti un provvedimento in materia, fra l’altro, di libertà personale e di tutela dei minori. Ciò significa che nonché ogni arresto, accompagnamento e misura cautelare (ma anche ogni provvedimento civile del Tribunale per i minorenni) devono essere comunicati all’autorità consolare, informandola di quale provvedimento è stato emesso e dove si trova lo straniero (art. 4 Reg. Att. del Testo Unico). Il dato letterale e il contesto normativo sembrano togliere ogni dubbio sull’obbligatorietà di tale comportamento, con corrispondente responsabilità dei destinatari della norma, che sono l’autorità giudiziaria, l’autorità di pubblica sicurezza e ogni pubblico ufficiale.

I maggiori problemi pratici però saranno creati sicuramente dalle due previsioni di deroga; l’obbligo di informazione infatti non sussiste:

1. quando lo straniero dichiari espressamente di non volersi avvalere degli interventi della rappresentanza del proprio paese; in tal caso “per lo straniero di età inferiore ai quattordici anni la rinuncia è manifestata da chi esercita la potestà sul minore”;

2. quando dall’informazione possa derivare il pericolo per lo straniero e i componenti del nucleo familiare, di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di  lingua, di religione etc.

In sostanza, i destinatari della norma allorquando si trovano di fronte uno straniero dovrebbero informarlo della facoltà di rinunciare alla comunicazione, tenendo conto che nel caso in cui il minore ultraquattordicenne si avvalga di essa diventa problematico anche porre in essere molte attività di sostegno; mentre se il minore è infraquattordicenne (si pensi solo a tutti coloro che per tale motivo sono dimessi dai C.P.A. o dagli I.P.M.) dovrebbero interpellare i genitori o chi per essi. È, infatti, impensabile che una scelta così delicata (che potrebbe esporre non solo il minore, ma anche e soprattutto la sua famiglia, a persecuzioni o altro) possa essere presa dal semplice operatore.

Qualora non sia possibile accertare la volontà degli esercenti la potestà sul minore, è opportuno richiedere la nomina di un tutore.

Il sostegno sociale nel corso del procedimento penale

Numerosi sono i casi in cui il servizio sociale, sia quello ministeriale che, direttamente o indirettamente, quello dell'ente locale, si trova a dover seguire un minore straniero coinvolto nel processo penale. Infatti le disposizioni sul processo penale minorile (art. 6) prevedono che l'autorità giudiziaria si avvale dei servizi sociali “in ogni stato e grado dei procedimento”. In particolare, il minore può essere affidato al servizio sociale per la attuazione della "messa alla prova" (art. 28 disp. proc. pen. min.), per compiere accertamenti sulla personalità del minore (art. 9 disp. proc. pen. min.), nel corso dell'applicazione di misure cautelari (art. 19 disp. proc. pen. min.), nel procedimento per l'applicazione di misure di sicurezza (art. 36 disp. proc. pen. min.).

Non vi sono particolari problemi per questa assistenza per quanto riguarda i minori stranieri presenti regolarmente sul territorio, cui va riservato lo stesso trattamento giuridico del minore italiano.

La questione si pone relativamente ai minori irregolari, sia perché entrati clandestinamente, sia perché non più in regola con la normativa relativa al soggiorno. Soprattutto in passato, l'incertezza normativa aveva lasciato spazio a orientamenti assai diversi, da parte sia degli organi giudiziari che di quelli amministrativi. Attualmente, alla luce delle novità inserite nel nostro ordinamento dalla legge n. 218/1995 sulla riforma del diritto internazionale privato, dalla Convenzione sui diritti del bambino di New York del 1989, dalla legge n. 40/1998 sull’immigrazione, può probabilmente affermarsi che anche il minore irregolare gode del medesimo trattamento giudiziario; questo anzi gli consente di poter usufruire di possibilità di inserimento e, in prospettiva, di regolarizzazione, superiori a quelle dei coetanei non coinvolti in questioni penali.

L’esecuzione di ordini di carcerazione

Un’importante conseguenza dell’incertezza sull’identità dell’imputato straniero si ha nella fase di esecuzione della pena.

Ai sensi dell’art. 656 comma 4 c.p.p. “l’ordine di esecuzione contiene le generalità della persona nei cui confronti il provvedimento deve essere eseguito e quanto altro valga ad identificarla, l’imputazione, il dispositivo del provvedimento e le disposizioni necessarie alla esecuzione...”.

Nel caso di minorenni stranieri, la polizia giudiziaria dovrebbe sempre effettuare un controllo dattiloscopico, prima di dare esecuzione all’ordine, al fine di stabilire se la persona fermata è la stessa nei confronti della quale è stata emanata la condanna.

Infatti, se questa attività non viene compiuta preventivamente dalle forze di polizia, vi si dovrà provvedere poi in sede giudiziaria attraverso un incidente di esecuzione. Non solo: sulla base di quanto detto, deve ritenersi che una sentenza per un fatto relativamente al quale, all’epoca della commissione, non vennero effettuati i rilievi dattiloscopici sull’indagato possa essere eseguita solo se vi sono elementi non equivoci che riconducono la persona del fermato a quella del reo: ad esempio, la continuità della carcerazione, la presenza di contrassegni fisici rarissimi, la sicura conoscenza personale del denunciato da parte del denunciante.

In mancanza di ciò, l’ordine di carcerazione dovrà considerarsi di fatto ineseguibile. Risulta infatti impossibile, a distanza di anni, effettuare il collegamento fra la persona a suo tempo denunciata e l’attuale fermato. Non potendosi effettuare il confronto fra le impronte digitali, per accertare l’identità si dovrebbe ricorrere ad un riconoscimento personale: ebbene, anche ammesso (e non è sicuro che l’art. 667 c.p.p. lo consenta) che tale attività fosse possibile (e cioè che si potesse sottoporre il fermato a coloro che all’epoca lo denunciarono), l’esito del confronto anche se positivo non potrebbe mai dirsi tranquillizzante, attese la velocità e la intensità con le quali avvengono i cambiamenti somatici dei minorenni. Per cui, di fatto, non si può mai escludere il dubbio che il fermato sia persona diversa dal denunciato, essendo più che possibile che questi a suo tempo abbia dato false generalità.

Deve ritenersi pertanto non solo discutibile, ma anche contraria alla lettera della norma la prassi in uso ad alcune procure minorili di eseguire comunque l’ordine di carcerazione nei confronti della persona avente le stesse generalità del catturando, lasciando che sia poi eventualmente questi a sollevare e a provare il dubbio sulla identità fisica. L’art. 667, comma 1, c.p.p., infatti, prevede che l’incidente di esecuzione abbia luogo non solo su richiesta del detenuto, ma ogni qualvolta “vi è ragione di dubitare dell’identità della persona”; e sicuramente questo è un dubbio che, in mancanza di identificazione tramite le impronte digitali, il pubblico ministero deve sollevare autonomamente ex art. 73 R.D. n. 12/1941 (ed, in analogia, ex art. 358 c.p.p.).

La criminalità dei minorenni stranieri

Appare opportuno per comprendere meglio il problema del trattamento penale dei minori stranieri inquadrare il fenomeno dal punto di vista numerico: ciò permette anche di osservare la diversità di trattamento di fatto rispetto ai minorenni italiani.

Nel 1998 i minorenni denunciati in Italia sono stati 42.107; di questi 10.926, e cioè il 26% erano stranieri. Nel 1989 i minorenni stranieri denunciati furono 4132, a fronte di 24.982 italiani (quindi il 14%). L'esperienza dimostra poi che fra i minori denunciati dire stranieri significa dire extracomunitari, in quanto l'incidenza dei minori comunitari è irrisoria.

Ancora più significativo di quello relativo ai minori denunciati è il dato relativo agli arresti, in quanto è l'arresto il fatto che maggiormente desta allarme sociale (perché avviene in flagranza, in conseguenza dei reati più gravi e quindi è più visibile) e anche perché è quello che maggiormente incide di fatto sulle istituzioni giudiziarie.

Nel 1998, su 4222 minorenni arrestati, solo 1917 erano italiani, mentre 2305 erano stranieri. Rispetto ai dati degli anni precedenti, emerge una crescente tendenza alla diminuzione degli arresti di soggetti italiani (erano più di 2.500 nel 1992) ed una tendenza in senso opposto dei soggetti stranieri (meno di 2.000 nel 1992); e dal 1995 il numero degli stranieri che fanno ingresso nei centri di prima accoglienza  risulta essere superiore a quello degli italiani.

Dal punto di vista geografico, mentre al sud la percentuale di stranieri arrestati è intorno al 15 %, nel nord si supera il 60% (in Veneto si tocca l’80 %). Significativo è poi il dato disaggregato fra maschi e femmine: limitatamente a queste ultime, infatti, le straniere arrestate sono l’85 % del totale. Quanto alle aree geografiche di provenienza, gli stranieri arrestati sono in maggioranza nomadi della ex Jugoslavia; seguono i maghrebini, poi gli est europei.

Fra gli italiani gli arrestati sono circa il 6 % dei denunciati, mentre gli stranieri arrestati sono in media il 18% dei denunciati. E questo non perché essi commettano i reati più gravi: basta scorrere le statistiche ministeriali per vedere che sono quasi solo italiani a compiere reati contro la persona e violazioni alle leggi sulle armi.

Al momento dell’emissione delle misure cautelari che la disparità fra italiani e stranieri si fa più evidente. I minori italiani sottoposti a misura cautelare hanno nel 30% dei casi la custodia in carcere e per il 70% altre misure; per i minori stranieri la percentuale è esattamente opposta.

Il trattamento carcerario risulta poi di fatto peggiore di quello degli italiani, sia perché in genere questi ultimi hanno maggiore supporto sia legale che economico; sia perché per gli stranieri risulta più difficile anche trovare la possibilità e le risorse per usufruire di misure alternative alla detenzione.

Lorenzo Miazzi