di Luigi Morsello (Ispettore generale dell’Amministrazione penitenziaria in pensione)

La materia è disciplinata dagli articolo 36 e 51 della legge 740/70. L’articolo 36 (Cessazione dall’incarico per limiti di età) recita: "Il medico incaricato cessa dall’incarico dal primo giorno del mese successivo a quello in cui compie 65 anni di età".

L’articolo 51 (Servizio di guardia medica) recita: "1. Per le esigenze del servizio di guardia medica sono assegnati a ciascuno degli istituti di prevenzione e di pena indicati nella tabella E allegata alla presente legge tre medici-chirurghi abilitati all’esercizio della professione i quali assicurino nelle ventiquattro ore un servizio continuativo. 2. I medici addetti al servizio di guardia devono prestare la loro opera in osservanza delle disposizioni impartite dal dirigente sanitario, delle norme di cui alla presente legge nonché delle disposizioni impartite dall’autorità amministrativa dirigente l’istituto, concernenti l’organizzazione del servizio e le relative modalità di svolgimento, sempre che siano compatibili con le esigenze di carattere sanitario.

3. Ai medici addetti al servizio di guardia non possono essere affidati, nell’ambito dello stesso istituto, i servizi di cui all’articolo 52 . 4. Per ciascun turno di guardia espletato, al medico spetta un compenso giornaliero, con esclusione di ogni altra indennità o gratificazione e di ogni trattamento previdenziale o assicurativo, da determinarsi entro il mese di gennaio di ogni biennio, con decreto del ministro per la Grazia e giustizia, di concerto con i ministri per la Sanità e per il tesoro, tenute presenti le indicazioni della Federazione nazionale degli ordini dei medici. La tabella E, in relazione alle mutate esigenze del servizio, può essere modificata con decreto del ministro per la Grazia e giustizia di concerto con il ministro per il Tesoro".

La natura del rapporto di lavoro dei medici incaricati è definita dall’articolo 2 (Rapporto di incarico), il quale recita: "1. Le prestazioni professionali rese in conseguenza del conferimento dell’incarico sono disciplinate dalle norme della presente legge. 2. Ai medici incaricati non sono applicabili le norme relative alla incompatibilità e al cumulo di impieghi né alcuna altra norma concernente gli impiegati civili dello Stato. 3. A tutti i medici che svolgono, a qualsiasi titolo, attività nell’ambito degli istituti penitenziari non sono applicabili altresì le incompatibilità e le limitazioni previste dai contratti e dalle convenzioni con il Servizio sanitario nazionale".

La natura del rapporto di lavoro dei medici incaricati è stata definita dalla giurisprudenza: "Le prestazioni rese, secondo le modalità previste dalla legge 740/70, dai medici incaricati presso gli istituti di prevenzione e pena, non integrano un rapporto di pubblico impiego, bensì una prestazione d’opera professionale caratterizzata dagli elementi tipici della parasubordinazione, e pertanto le controversie relative sono devolute alla cognizione del giudice ordinario, anche qualora l’ammissione all’incarico abbia avuto luogo all’esito di un concorso per titoli e della formazione di apposita graduatoria da parte di una commissione valutatrice. (Fattispecie sottratta, "ratione temporis" alla disciplina del riparto di giurisdizione stabilito dall’articolo 68, Dl 29/1993, come modificato dall’articolo 29, Dl 80/1998)." (Cassazione civile, Su 7901).

Anche la magistratura amministrativa qualifica il rapporto di lavoro nel modo che segue: "Le prestazioni rese, secondo le modalità della legge 740/70, dai medici incaricati presso gli istituti di prevenzione e pena non integrano un rapporto di pubblico impiego, bensì una prestazione di opera professionale caratterizzata dagli elementi tipici della parasubordinazione." (CdS, Sezione quarta, 885). L’età per la pensione di vecchiaia è stabilita dall’articolo 3 (Cessazione dall’incarico per limiti di età): "Il medico incaricato cessa dall’incarico dal primo giorno del mese successivo a quello in cui compie 65 anni di età".

Il quesito, relativo alla applicabilità ai medici incaricati della disciplina contenuta nell’articolo 509, commi 3 ("3. Il personale, che, al compimento del 65° anno di età, non abbia raggiunto il numero di anni richiesto per ottenere il minimo della pensione, può essere trattenuto in servizio fino al conseguimento di tale anzianità minima e, comunque, non oltre il 70° anno di età."), 4 ("4. Le richieste di permanenza in servizio devono essere prodotte, a pena di decadenza, entro il 31 marzo dell’anno di compimento del 65° anno di età. ") e 5 ("5. Al personale di cui al presente titolo è attribuita, come alla generalità dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici, la facoltà di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 421/92, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti") del D.Lgs 297/95 va risolto nel senso della inapplicabilità di questa disciplina normativa, basata su di un rapporto di lavoro subordinato di natura impiegatizia.

Infatti, come già detto, il rapporto di lavoro dei medici incaricati è qualificato come "una prestazione d’opera professionale caratterizzata dagli elementi tipici della parasubordinazione", con esclusione di un rapporto di pubblico impiego. Ciò non consente ai medici incaricati di prorogare il rapporto di lavoro per un biennio oltre il 65° anno di età, né di permanere in servizio oltre tale limite di età ma non oltre il 70° anno di età ai fini del raggiungimento della pensione minima.

Il medico incaricato cessa dal servizio quando compie 65 anni di età, cessazione che è operativa il primo giorno del mese successivo a quello di compimento dell’età canonica. La Cassa di previdenza dei medici incaricati erogherà gli assegni di pensione, ove maturati, oppure una indennità "una tantum" sostituiva di pensione negli altri casi. Diversa è la natura del rapporto di lavoro dei medici di guardia e degli infermieri professionali, disciplinato dall’articolo 51 della legge.

La via interpretativa si apprezzano le seguenti massime: 1) Le prestazioni del servizio di guardia infermieristica esercitate negli istituti di prevenzione e di pena a norma dell’articolo 53 legge 740/70 non configurano rapporto di lavoro subordinato, non essendo previsto l’inserimento dei prestatori d’opera nell’apparato amministrativo e dovendosi escludere che tali rapporti di prestazione d’opera, così come quelli di prestazione del servizio di guardia medica (disciplinati dall’articolo 51 stessa legge) possano essere regolati in modo difforme dalle previsioni della legge.

(CdS, Sezione quarta, 940). 2) Le prestazioni dei medici di guardia presso istituti di prevenzione e pena, svolte con le modalità e secondo le prescrizioni dell’articolo 51 legge 740/70, non danno luogo ad un rapporto di lavoro subordinato (qualificabile come pubblico impiego) tra detti medici e l’amministrazione penitenziaria, ma costituiscono prestazioni d’opera libero-professionale coordinata e continuativa di carattere personale, alle quali non è applicabile la normativa sui licenziamenti individuali di cui alla legge 604/66 ed all’articolo 18 legge 300/70 e le cui controversie sono devolute alla giurisdizione ordinaria ed al pretore in funzione di giudice del lavoro ai sensi dell’articolo 409, n. 3 Cpc (Cassazione civile, Su, 2286 ).

La legge non prevede una disciplina specifica per infermieri professionali e medici di guardia in ordine all’età oltre la quale non possono esercitare attività lavorativa, sia pure di natura libero professionale. Occorre, pertanto, far ricorso all’istituto dell’analogia, richiamando la disciplina di cui all’articolo 36 cit. Appare di tutta evidenza che l’Amministrazione penitenziaria non può consentire il trattenimento in attività di tali categorie oltre l’età nella quale i medici incaricati cessano dal servizio, e cioè al compimento del 65° anno di età.

Una diversa disciplina, che prevedesse il trattenimento in attività di medici di guardia ed infermieri professionali oltre ilo 65° anno di età non sarebbe confortata da nessun supporto normativo ed integrerebbe una ipotesi di vizio di potere per disparità di trattamento, in conseguenza del differente trattamento giuridico fra medici incaricati e medici di guardia ed infermieri professionali.