SOMMARIO: 1. Premessa – 2. L'uso legittimo delle armi nell'ordinamento italiano – nozione – 3. Evoluzione storica di una scriminate “autoritaria” – 4. Uso legittimo delle armi da parte del personale appartenente al Corpo di polizia penitenziaria.

 

1. PREMESSA

 

L'uso legittimo delle armi, scriminante prevista dall'art. 53 del c.p. ben esemplifica uno dei principi fondamentali di organizzazione dello Stato, ossia il ricorso alla forza quale strumento di garanzia dell'ordine legale e sociale.

In particolare, l'uso legittimo delle armi postula l'utilizzo di mezzi di coazione fisica, diretti a rimuovere gli ostacoli che si frappongono all'attuazione della volontà dello Stato, cui nessun Paese può rinunciare poiché equivarrebbe a sancire la propria fine[1]. Lo dimostra implicitamente anche l'evoluzione storica dell'istituto, che evidenzia le difficoltà di giungere ad una soluzione giusta ed equa rispetto all'esigenza di contemperare le necessità statuali con gli interessi dei cittadini, il cui diritto alla vita ed all'incolumità personale è universalmente riconosciuto come diritto inviolabile.

La coercitio rappresenta uno dei primi istituti del diritto romano. Dagli studi compiuti da Theodor Mommsen[2] e dal Ferrini[3] emerge la sua duplice natura di giurisdizione e di amministrazione, rectius di polizia. Il Mommsen, in particolare, afferma che la coercitio si rivolge contro i "disubbidienti", non contro i cittadini criminali, e comprende, fra le altre autorizzazioni, il diritto di arrestare e bastonare. In tale ottica il concetto di coercitio si estende a tutti quei mezzi coattivi particolari che sono propri della polizia di sicurezza nell'esercizio del suo compito speciale.

Il secondo elemento interessante, enucleato dal diritto romano, è il principio secondo il quale non è delitto un'azione "debitamente comandata" o "legalmente permessa". L'esercizio della pubblica autorità toglie quindi alla coazione fisica il carattere di antigiuridicità, a condizione che l'azione stessa sia esercitata nei limiti legali.

Tali principi fondamentali sviluppati dal diritto romano e ripresi, in parte, anche dai diritti germanici[4] e da quello canonico[5] sono sempre stati sostenuti, in linea di massima, dalla dottrina, seppure in maniera spesso oscillante e mutevole per ragioni di carattere storico-politico, essendo in gioco, da una parte, l'esercizio della potestà statuale d'imperio, dall'altra, il diritto del cittadino alla tutela dei propri beni, della sua vita e della sua incolumità personale.

Gli anni del novecento, dominati da eventi che hanno sconvolto la vita dell'intero pianeta (due guerre mondiali, la divisione ideologica tra il blocco comunista e quello democratico, la globalizzazione, etc.), hanno portato all'affermazione di nuovi principi; d'altro canto, gli abusi (o presunti tali) commessi dai pubblici ufficiali con l'uso delle armi, le particolari situazioni verificatesi (disordini in occasione di scioperi e manifestazioni[6]) che hanno caratterizzato momenti importanti anche del nostro Paese[7], hanno dimostrato quanto sia necessario delineare e precisare ulteriormente i limiti oggettivi e soggettivi dell'applicazione della scriminante di cui all'art. 53 c.p.

 

 

2. L'USO LEGITTIMO DELLE ARMI NELL'ORDINAMENTO ITALIANO

 

L'uso legittimo delle armi è una causa di giustificazione[8] "propria o privilegiata"[9] del reato introdotta nell'ordinamento penale italiano con il codice del 1930, cd. codice Rocco, allo scopo di rimuovere la situazione di incertezza giuridica esistente durante la vigenza del previgente codice Zanardelli a causa del silenzio serbato da quest'ultimo sull'uso delle armi o della coazione in genere da parte degli agenti ed ufficiali della forza pubblica[10].

Infatti, per giustificare la liceità dell'impiego della coazione fisica da parte dei pubblici ufficiali, in assenza di specifiche disposizioni, si faceva ricorso allo stato di necessità o all'adempimento di un dovere legale o, infine, all'istituto della legittima difesa[11], su cui spesso solevano basarsi le sentenze di assoluzione[12].

La sua natura di scriminante[13] è pacificamente riconosciuta da tutta la dottrina[14] che concorda, in massima parte, sul suo carattere di assoluta politicità, la cui introduzione nel codice rivela “un fenomeno di tutto rilievo e costituisce uno dei molteplici riflessi, sul piano normativo, dell'instaurazione del regime fascista e del consolidamento di un assetto istituzionale che si presenta eversore dell'ordinamento previdente”.[15]

Tale convinzione è stata avvalorata anche dalla mancata menzione tra i requisiti dell'esimente[16] della "proporzionalità" intesa come espressione di un bilanciamento tra interessi contrapposti alla luce della situazione concreta.

 

 

3. EVOLUZIONE STORICA DI UNA SCRIMINATE "AUTORITARIA"

 

Nei codici pre-unitari non c'è una disposizione che preveda in via autonoma ed esplicita la causa di giustificazione dell'uso delle armi[17], soprattutto perché vi si scorge una generale tendenza a parificare l'operato degli ufficiali ed agenti di P.G. a quello dei comuni cittadini secondo il pensiero giuridico liberale dell'epoca[18].

Tuttavia, una prima tendenza in senso contrario si può riscontrare nel codice sardo del 1839 che, forse, ha influito sulla stesura dell'art. 563 del codice piemontese del 1859, nel quale, con particolare riferimento all'enunciazione dell'eccesso nella legittima difesa, si era aggiunto l'eccesso nell'esercizio della forza pubblica. Invero, restava, comunque, una fattispecie sfumata, soprattutto perché mancava la previsione dei mezzi di coazione e, pertanto, evidenziava come gli intendimenti del legislatore fossero ancorati più alla tradizione che al diritto positivo[19].

Questa prima enunciazione normativa in termini di autonomia non mancò tuttavia di lasciare tracce, tanto è vero che in sede di lavori preparatori al codice penale unitario furono diverse le discussioni in tema di esercizio della forza pubblica. Sul punto, si può ricordare il progetto presentato nel 1868 dalla Sottocommissione della prima Commissione ove risultano di particolare interesse gli articoli 305 e 306. Il primo prevede tre distinte ipotesi di non punibilità dell'omicidio (per la difesa del proprio o altrui pudore, della proprietà e dei luoghi di abitazione), mentre il secondo delinea, sulla falsariga dell'art. 563 prima citato, tre figure di attenuante per il medesimo delitto e, tra queste, ricorrono al comma nr. 1 "l'eccesso nell'esercizio della legittima difesa" e al comma 3 "l'eccesso della forza pubblica".

Nella seduta della Commissione del 15 aprile 1868 Carrara propone di sopprimere la disposizione di cui al paragrafo 3 dell'art. 306 in quanto si risolverebbe altrimenti in un “privilegio che serve da palliativo a reati di sangue di indole affatto comune”. Ciò è in ossequio alle osservazioni formulate dalla Magistratura (Procura Generale presso la Corte di Appello dell'Aquila e dalla Procura Generale presso la Corte di Cassazione di Palermo) che, sostanzialmente, propone l'inasprimento della pena per i delitti commessi in eccesso di forza pubblica, ritenendo diversi e, quindi, non parificabili i casi di esercizio della legittima difesa e di esercizio della forza pubblica. I lavori si concludono con l'eliminazione dell'attenuante dell'eccesso nell'uso della forza pubblica, adducendo la sufficienza delle regole tradizionali in tema di legittima difesa e di eccesso in quest'ultima.

Per la prima volta, però, come si è detto, l'uso legittimo delle armi viene introdotta, quale causa di giustificazione, nel diritto penale italiano dal codice penale del 1930 all'art. 53: "Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all'Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona.”

La previsione di tale autonoma causa di giustificazione, ulteriore rispetto alla legittima difesa, all'adempimento di un dovere ed allo stato di necessità, si è spiegata con la necessità, particolarmente sentita in epoca fascista, di difendere il prestigio della pubblica autorità, ma anche con il superiore interesse dell'ordinamento ad interrompere con qualsiasi mezzo il momento di consumazione dei reati più gravi e più violenti non appena possibile, per impedire che siano portati a conseguenze ancora più gravi.

In questo senso lo Stato, attraverso la forza pubblica (l'esimente è infatti limitata alla sola figura del pubblico ufficiale), corrobora le previsioni ordinamentali con un'azione fisica decisa, repressiva di quanto in corso ma anche preventiva rispetto al completamento della consumazione; affida tale azione alla forza pubblica (in questo caso letteralmente intesa ed esplicitata come complesso degli appartenenti alla pubblica sicurezza e alla polizia giudiziaria, nonché i militari in servizio di pubblica sicurezza) e ne legittima l'eventuale fisicità del contrasto all'azione criminale. La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza, prosegue il testo, legittimando la figura di scuola dell'agente ausiliario di polizia giudiziaria, cioè il cittadino cui sia richiesto per motivi gravi ed urgenti di prestare ausilio al pubblico ufficiale.

Si è lungamente discusso se l'esimente fosse da intendersi come limitata al solo uso delle armi in caso di reato in corso di consumazione, ovvero ammissibile anche nelle fasi preparatorie della consumazione.

Le fattispecie previste, del resto, prevedono diverse possibilità, ad esempio taluni disastri potrebbero essere realizzati con azioni delittuose a consumazione istantanea (per impedire le quali sarebbe perciò ammesso l'uso delle armi nella fase preparatoria, se essa debba inevitabilmente produrre la consumazione del reato ove non interrotta), mentre la consumazione del sequestro di persona potrebbe ovviamente essere assai durevole. Si pone, inoltre, la questione della determinazione del momento conclusivo della consumazione, con l'esempio tipico della fuga e della sua qualificabilità in ordine alla flagranza. Proprio in ordine alla fuga, il diritto comunitario (Convenzione europea dei diritti dell'uomo del 4 novembre 1950, articolo 2, n. 2) ha introdotto una previsione (da considerarsi cogente) che ammette l'uso legittimo delle armi "per eseguire un arresto regolare", considerando quindi illecito l'atto del sottrarsi alla cattura e superiormente urgente completare l'arresto, e pertanto - secondo interpretazione sempre più diffusa - sollevando da responsabilità penale anche nel caso in cui si ricorra alle armi nella fase di fuga.

Per il caso che l'uso delle armi sia da considerarsi non legittimo, deduzione solitamente desunta ex post, ove si rilevi l'assenza di dolo si deve valutare l'eventuale eccesso colposo. Sebbene con diversi gradi di consenso, si ammette in genere la figura dell'uso legittimo "putativo", mentre il silenzio non esplicita un requisito di proporzionalità fra l'offesa criminosa e l'azione repressiva, ma la giurisprudenza si è spesso mossa nella considerazione di una sua previsione implicita.

L'errore non inficia l'esimente, come nei noti casi di cronaca in cui il delinquente usi una pistola giocattolo, che appaia per vera, e proprio per tale illusoria apparenza sia ferito od ucciso anche se, in concreto, non armato: in simili casi l'uso delle armi resta legittimo, configurando la scusabilità dell'errore indotto dall'azione del delinquente e dunque da attribuirsi al solo rischio di questo. La percezione del pericolo, di fatto lasciata al solo apprezzamento dell'operatore di polizia che abbia a trovarsi in simili circostanze, è certamente soggetta alla possibilità di influenza da fattori di concitazione ed altri elementi psicologici disturbanti e ciò rende sempre alquanto difficile delineare un confine esatto della liceità comportamentale del pubblico ufficiale.

Dubbi di maggior spessore sulla norma si sono in realtà sollevati circa il fine di vincere una resistenza all'Autorità, che induce a considerazioni circa la potenziale eccessiva discrezionalità di tale previsione. Da taluni si è anche sostenuta la pericolosità possibile di una contrapposizione drastica fra l'uso legittimo delle armi per vincere la resistenza all'Autorità e la legittimazione della resistenza all'atto arbitrario del pubblico ufficiale, poiché, si sostiene, potrebbe aprire a scenari di aperto conflitto armato nei quali ciascuno si ritenga legittimato alla neutralizzazione dell'antagonista, in pratica - in esito di paradosso - la fattispecie del duello.

 

4. USO LEGITTIMO DELLE ARMI DA PARTE DEL PERSONALE

APPARTENENTE AL CORPO DI POLIZIA PENITENZIARIA

 

Particolare vicenda è quella, poi, che attiene il ricorso all’uso legittimo delle armi[20] nel caso di appartenenti al Corpo della polizia penitenziaria[21].

Il Corpo di polizia penitenziaria espleta tutti i compiti conferitigli dalla legge n. 395/90, dalla legge penitenziaria, dal regolamento di esecuzione, nonché dalle altre leggi e regolamenti.

Il Corpo di polizia penitenziaria assicura l'esecuzione dei provvedimenti restrittivi della libertà personale; garantisce l'ordine all'interno degli istituti penitenziari e ne tutela la sicurezza; partecipa, anche nell'ambito di gruppi di lavoro, alle attività di osservazione e di trattamento rieducativo dei detenuti e degli internati; espleta il servizio di traduzione e di piantonamento dei detenuti ed internati, secondo le modalità ed i tempi di cui all'articolo 4 della legge n. 395/90.

La riforma del 1990 ha, quindi, affidato alla Polizia penitenziaria, oltre il tradizionale compito di garantire la sicurezza all’interno degli istituti penitenziari, anche la partecipazione al trattamento rieducativo, riconoscendo così al Corpo di polizia penitenziaria un ruolo fondamentale e insostituibile per un sistema penitenziario democratico e moderno.

Nel merito, la questione proposta verte sulla mancata riproposizione nel nuovo Regolamento di Servizio della Polizia Penitenziaria delle cause di giustificazione già previste dall'articolo 169 del Regolamento del Corpo degli Agenti di Custodia; in particolare, se tale mancata riproposizione debba considerarsi quale vuoto normativo, oppure, all'opposto, se debba essere individuata quale precisa scelta del legislatore, volta a ricondurre l'uso legittimo delle armi, da parte del personale del Corpo, alle ordinarie cause di giustificazione di cui all'articolo 53 c.p.[22]

Come è si è detto, il sistema penale prevede un'apposita scriminante denominata uso legittimo delle armi (articolo 53 codice penale) che esclude l'antigiuridicità della condotta (sia pur tipica e dolosa) nel caso in cui l'agente sia un pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del suo ufficio, faccia uso delle armi (o di altri mezzi di coazione fisica) per respingere una violenza o vincere una resistenza all'autorità. II terzo comma del medesimo articolo espressamente prevede che la legge possa stabilire talune eccezioni alla regola generale e trattandosi di scriminante di carattere generale, la riserva sta ad indicare che per alcuni espressi casi la legge può consentire l’uso legittimo delle armi in presenza di presupposti meno rigorosi di quelli indicati dall'articolo 53 del codice penale.

Fra le ipotesi speciali che il codice Rocco aveva inteso conservare al momento della sua entrata in vigore nel 1931, vi era quella di cui all'articolo 181 del R.D. 18 giugno 1931, n. 787 (Regolamento per gli istituti di prevenzione e di pena), poi sostituito dall'articolo 169 del R.D. 30 dicembre 1937, n. 2584 (Regolamento per il Corpo degli agenti di custodia degli istituti di prevenzione e pena).

A seguito dell'entrata in vigore del Regolamento di servizio del Corpo di polizia penitenziaria (D.P.R. 15 febbraio 1999, n. 82), l'art. 169 del R.D. n. 2584/37 non è stato riprodotto in alcuna nuova disposizione e, pertanto, ai sensi dell'articolo 29, comma 2, lettera a), della legge n. 395/90, deve ritenersi definitivamente abrogato.

La chiarezza della norma previgente, la sua perfetta conoscenza da parte della giurisprudenza che più volte l'aveva citata quale esempio di ipotesi eccezionale conservata in forza all'articolo 53, comma 3, c.p. portano ad escludere in modo categorico che si sia trattato di una svista del legislatore delegato il quale, proprio in ragione della particolare modalità di produzione normativa, è ritenuto in genere indenne da taluni errori o omissioni.

Peraltro, è facile osservare come le eccezioni rintracciabili nella legislazione penale speciale appartengano a epoche ormai lontane e soprattutto ad una concezione dell'uso della forza e della violenza da parte dello Stato completamente superata dal sistema di valori instaurato dalla Carta Costituzionale[23]. E' noto, infatti, come, a partire dagli anni Settanta, la riflessione della dottrina penalistica ha progressivamente sostituito al concetto classico della proporzionalità, quello del rilievo costituzionale dei beni in conflitto. Orbene, è evidente che i beni della vita e della integrità fisica si pongono al vertice di una siffatta gerarchia, essendo collocati nelle norme di apertura (articolo 2 Cost.) ove si afferma il riconoscimento e la garanzia da parte della Repubblica dei diritti inviolabili dell'uomo tra i quali, evidentemente, quelli sopracitati rappresentano il vertice universalmente riconosciuto.

La norma abrogata concernente il Corpo degli agenti di custodia era speciale rispetto all'articolo 53 del codice penale poiché legittimava comportamenti eccedenti la generale regola: la sua eliminazione impone pertanto che nelle condotte che importano l'uso delle armi o degli altri mezzi di coazione fisica si osservino i rigorosi limiti previsti dalla scriminante sopracitata.

Sul punto occorre la massima chiarezza. La condizione di persona detenuta è, per definizione, quella di cd. minorata difesa, in quanto il soggetto è custodito, osservato, sottoposto a regole comportamentali imposte coattivamente, limitato nel possesso di beni, controllato nei contatti con le altre persone. Da una siffatta situazione, evidentemente, consegue che le sue eventuali reazioni sono, di massima prevedibili e prevenibili secondo regole e prassi consolidate. Sicché tutto ciò che attiene a condotte di mera fuga anche attraverso modalità non violente, ma soltanto di agilità (ad esempio, saltare giù dall'automezzo sorprendendo il personale e fuggire via tra la folla) è azione non solo prevedibile, ma anche prevenibile attraverso modalità e strumenti consentiti dall'ordinamento, finalizzati a limitare in modo decisivo la libertà di movimento del detenuto.

Il rispetto, quindi, dei parametri imposti dall'articolo 53 codice penale deve essere improntato ad estremo rigore per evitare eccessi che importerebbero gravi conseguenze penali per il personale coinvolto. L'uso delle armi - recita l'articolo 53 codice penale - è legittimo quando vi è la necessità (non la mera opportunità o la sola utilità) di respingere una violenza o di vincere una resistenza.

La violenza è un'azione, è l'uso della forza contro il pubblico ufficiale, mentre la resistenza attiva è una concreta, attuale minaccia di far uso della forza: in questi casi, la norma consente l'uso delle armi (o di altri mezzi di coazione fisica), sempre che si tratti di mezzi e modalità proporzionali alla violenza o alla minaccia. Fuori da questi ambiti, l'uso delle armi è illegittimo e l'operatore sarebbe responsabile, al minimo, di eccesso colposo nell'uso delle armi.

Per unanime e consolidato orientamento giurisprudenziale la mera fuga è una forma di resistenza passiva, e pertanto l'uso delle armi per fermarla è sempre illegittimo; anche l'evasione, seppur attuata con destrezza e agilità, non è contrastabile con le armi (ad esempio, da parte del personale con compiti di sentinella o di scorta e piantonamento). Nel caso invece di resistenza attiva con violenza sulle persone, l'uso delle armi è legittimo purché esista un rapporto di proporzione tra la violenza e la risposta; da ciò consegue che la violenza portata senza armi non giustifica mai una risposta armata.